Notificação: direito-garantia dos particulares

Quanto estudamos prazos, ou quando, como profissionais, lidamos com a necessidade de cumprir prazos para que a tutela efectiva da nossa pretensão seja assegurada, uma das primeiras coisas a que devemos prestar atenção é o momento a partir do qual se vira a ampulheta e as pequenas partículas de areia começam a escorregar, numa frenética e inquietante corrida contra o tempo. É um momento crucial na vida do particular e do jurista, que tem nas suas mãos a responsabilidade de garantir a tempestividade dos actos requeridos pela pessoa que depositou em si a confiança de que o processo seria respeitado comme il faut. Esta responsabilidade advém do conhecimento e do saber adquiridos pelo jurista.
Ora, no que toca ao contencioso administrativo, como processo de jurisdição que é, o que ficara dito não deixa de se lhe aplicar, bem como também no procedimento administrativo. Se bem que possamos identificar, como diferença que ressalta à vista, a qualidade das partes. Pese embora Administração e particular estejam num frente-a-frente destemido, é facto que, no processo administrativo, é garantido o tratamento igual de ambas as partes, uma vez que há um terceiro elemento, imparcial, ao qual compete garantir a equiparação da posição processual quer da Administração, quer do particular: o tribunal (art.6º CPTA). Já no procedimento podemos identificar duas posições distintas: uma de fragilidade, a do particular, e uma de supremacia, ainda que não absoluta, da Administração. No entanto, e como vivemos num Estado Democrático de Direito, o legislador tratou de arranjar métodos para que os princípios constitucionais fossem garantidos, quer ao nível procedimental, quer ao nível processual.
Um deles, e retomando a ideia do primeiro parágrafo, foi a previsão da notificação como momento a partir do qual os prazos para as acções de impugnação dos actos administrativos e de condenação à prática do acto devido, à qual se aplica o mesmo regime da primeira (art.69º, nº3 CPTA), começam a ser contados. Mais não é do que a concretização do art.268º, nº3, segundo o qual os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos. Como refere Sérvulo Correia, podemos identificar aqui três características essenciais: o carácter individual, intencional e formal. Individual uma vez que a notificação é um acto de natureza receptícia. Justifica-lo, trazendo à colação o pensamento de Pierre Moor, segundo o qual à notificação preside o princípio da recepção: o acto administrativo notificando não pode – em Estado de Direito – produzir efeitos relativamente àquele cuja situação jurídica por ele é afectada sem que este tenha sido colocado numa posição em que apenas dependa de si próprio dele tomar conhecimento. Intencional na medida em que, subjacente a ela, existe um ónus, por parte da Administração, de dar aos administrandos a possibilidade de conhecerem o conteúdo dos actos que os afectam ou o momento a partir do qual podem recorrer aos meios graciosos e contenciosos colocados à sua disposição. Invocando, agora, Peine, só ocorre a notificação do acto administrativo quando esta se efectua conjugando a (comunicação de) ciência com a vontade (de assim fazer) por parte do órgão competente. Formal já que é necessário assegurar a cognoscibilidade do acto ao interessado, evitando assim que se considere notificação o conhecimento adquirido a título meramente acidental ou particular (Gomes Canotilho e Vital Moreira in CRP anotada).
Portanto, mais do que um acto do procedimento, a notificação consubstancia um verdadeiro direito na esfera jurídica do particular, ao qual conseguimos contrapor o correspectivo dever da administração de proporcionar conhecimento aos interessados (não apenas aos destinatários directos do acto), mediante uma comunicação oficial e formal, das decisões que os afectem (Gomes Canotilho e Vital Moreira, seguidos por Sérvulo Correia). Este dever vem concretizado nos artigos 66º e seguintes do CPA. É uma garantia do particular na sua relação com a própria administração, no sentido de colmatar a posição de desvantagem que assume no procedimento administrativo e de garantir o acesso, em tempo útil, aos meios de defesa que tem ao seu dispor. Referem Jorge Miranda e Rui Medeiros, em relação ao nº3 do art.268º CRP, que estamos aqui perante direitos [o de notificação e o de fundamentação] de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias: não se trata, portanto, de meras garantias institucionais, mas de direitos-garantias, atenta a sua radicação subjectiva daqueles no interesse dos quais é imposto à Administração o dever de notificação e fundamentação. Tomando as palavras do Professor Vasco Pereira da Silva, trata-se de um direito de procedimento, que integra os direitos fundamentais da terceira geração.
Resta, agora, testar a figura da notificação como direito fundamental no contencioso administrativo, em especial na acção especial de impugnação de actos jurídicos, já que o mesmo regime é aplicado à acção de condenação da prática do acto devido, por remissão do nº3 do art.69º. Relevantes nesta análise serão os artigos. 58º, 59º e 60º.
Para a contagem dos prazos dos actos anuláveis (um ano para o MP e três meses para os restantes casos – art.58º, nº2), será relevante a data da notificação, como vem expressamente referido no nº1 do art.59º, mesmo que o acto não seja objecto de publicitação obrigatória. Da conjugação destes dois preceitos, de compreensão simples, podemos retirar um conjunto de asserções relevantes, que nos permitirão perceber a importância da notificação enquanto direito-garantia dos particulares.
Assim, podemos confirmar que a notificação é o momento chave para o particular fazer uso dos meios de defesa que tem ao seu dispor uma vez que será a partir daí que os prazos começarão a contar. E, apesar de ser uma conclusão básica, tem subjacente a si um aspecto importantíssimo: depois da notificação, e passado o prazo previsto, o acto consolida-se no ordenamento jurídico e não poderá ser mais impugnado, sem prejuízo do disposto do art.38º CPTA. Poderá, depois, o tribunal conhecer da ilegalidade do acto administrativo que já não possa ser impugnado mas meramente a título incidental, acrescendo a isto o facto de não se poder usar a acção comum como expediente para conseguir o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável (art.38º, nº2). Há, efectivamente, uma restrição na possibilidade de actuação do particular face à Administração, o que se justifica pelo facto de haver um ónus de impugnação do particular que não funciona ad aeternum por um princípio de responsabilidade, diligência nas relações e de boa-fé processual. Não é de exigir à Administração um estado de indefinição total até que o particular resolva impugnar os actos para os quais tem legitimidade.
Portanto, uma primeira função que podemos identificar é a garantística uma vez que, através da notificação, se consegue a efectividade dos direitos de tutela processual (Sérvulo Correia), i.e., o direito a impugnar o acto administrativo em causa.
Relacionada com esta, estão as funções de integração da eficácia do acto e a de criação da certeza da sua cognoscibilidade. Isto porque, da mesma forma que não se pode exigir à Administração uma situação prolongada de incerteza, também não se pode impor ao particular os efeitos de um acto administrativo que o afecte nem o exercício dos seus direitos, num determinado prazo, quando não tenha havido notificação ou, tendo havido, independentemente da sua forma ou conteúdo. Só faz sentido que a notificação produza os seus efeitos (neste caso a possibilidade de impugnação) quando é conhecida, daí o seu carácter receptício. Só se pode impugnar aquilo que se conhece (Pedro Machete). Por isso é que o Professor Vasco Pereira da Silva a considera como uma condição de eficácia (subjectiva), ou de oponibilidade.
Nesta sede, podemos distinguir três situações:
• Omissão de notificação;
• Inexistência de notificação;
• Insuficiência de notificação.
Na primeira, a Administração viola um dos seus deveres resultantes da relação jurídico-administrativa estabelecida com o particular: o dever de comunicação. Nos termos do nº1 do art.59º a contrario, os prazos do nº2 do artigo precedente não começam a contar. No entanto, poderá ainda o particular impugnar se já tiver sido desencadeada a execução do acto (art.59º, nº2). O mesmo se diga em relação a outros interessados dos actos que não tenham de ser obrigatoriamente publicados. Neste caso, e como vem previsto no nº3 do mesmo artigo, poderá o prazo começar a contar depois da publicação (b)) ou do conhecimento do acto ou da sua execução (c)).
Já no que toca à inexistência, contrariamente à omissão, o que está em causa não é a ausência de conduta por parte da Administração. Na verdade, uma notificação é inexistente sempre que dela não se conseguir retirar um sentido útil, sempre que ela for vazia de conteúdo. Pegando nas palavras de Sérvulo Correia, uma comunicação feita em termos de tal maneira lacunosos, sibilinos ou desconexos que não permitem a um declaratário normal colocado na situação do real declaratário deduzir que foi emitida uma decisão que provoca na sua esfera jurídica determinados efeitos não preenche minimamente o tipo de notificação: esta inexiste enquanto tal. Assim, o acto administrativo não é oponível ao interessado (art.60º, nº1 CPTA). Nesta situação, e ao contrário do previsto no nº2 do artigo agora em análise, não é exigido ao particular que requeira informação complementar. Ele não tem um ónus de requerimento. Esta situação é perfeitamente justificável, tendo em conta que, na maioria dos casos, o particular não é um jurista ou um entendido na matéria, que tenha a sorte de saber todos os pormenores do procedimento administrativo. Aliás, nem precisamos de chegar aí… Para além da falta de sentido jurídico, verifica-se, muitas vezes, que existem dificuldades de interpretação. Mesmo entre nós juristas… Ora, a Administração, para além de um dever de notificar, tem o dever de notificar de forma a que um particular normal consiga alcançar o sentido da decisão. Se não o fizer, sujeita-se à não produção de efeitos do acto.
Por último, temos as situações de insuficiência da notificação. Sérvulo Correia distingue dois tipos de insuficiência:
1. Insuficiência absoluta;
2. Insuficiência relativa.
No ponto 1, e para distinguir da inexistência, temos efectivamente a notificação de uma decisão, só que esta não se encontra suficientemente densificada para que um interessado normal nas mesmas circunstâncias consiga identificar um acto que afecta a sua esfera jurídica. O Autor transcreve o conteúdo de dois acórdãos da 2ª Secção do STA (Proc. Nº 0221/05 e Nº02007/03), segundo o qual só “…quando à notificação inicial faltem elementos essenciais, de tal modo que o administrado fique em dificuldades para exercer a faculdade [de requerer nova notificação ou certificação]…é que a notificação imperfeita torna inoponível o acto administrativo ao interessado.” Esta situação também cabe no nº1 do art.60º.
Já no que toca ao ponto 2, tem aplicação os nºs2 e 3 do art.60º. Neste caso, dá-se prevalência ao princípio da autotutela administrativa, uma vez que, pese embora a notificação não seja completa, é oponível ao particular. Este tem o ónus de requerer à entidade que proferiu o acto (pode ser um órgão da Administração) a notificação das indicações em falta ou a passagem de certidão que as contenha, em 30 dias, o que interrompe o prazo de impugnação (nº3). Inclusivamente, a interrupção mantém-se no caso de se pedir uma intimação judicial (parte final do nº3 do art.60, conjugado como art.106º). Portanto, não temos um caso de inoponibilidade mas sim de interrupção do prazo de impugnação, no caso do exercício da faculdade concedida. Caso contrário, os prazos correrão normalmente.
Nos termos do nº4 do art.60º, não são oponíveis erros que constem da notificação, relativos à indicação do autor, da data, do sentido ou dos fundamentos, bem como erro ou omissão quanto à existência de delegação ou subdelegação de poderes. Esta situação é diferente da que está subjacente à al. a) do nº4 do art.58º, bem como as restantes analisadas acima. Aqui permite-se o alargamento do prazo de três meses da al. b) do nº2 no caso de se demonstrar a inexigibilidade da tempestividade da apresentação da petição a um cidadão normalmente diligente pelo facto de a conduta da Administração o ter induzido em erro. O acto não deixa de ser oponível! O que acontece é que há um benefício concedido ao particular. No entanto, o erro tem de ser desculpável! Caso contrário, correrá por conta do interessado o risco do decurso do prazo.
Pedro Machete, in Notificação deficiente do acto administrativo - a articulação entre os meios administrativos, elenca um conjunto de situações que podem ocorrer quando a administração notifica erradamente o particular, com base em alguns acórdão. São elas:
A. Recurso administrativo necessário, com indicação de prazos e órgão competente errados
No caso de erro no prazo, tem aplicação o nº4 do art.60º, sendo inoponível ao particular e não podendo o órgão competente rejeitar por intempestividade. Esta solução afigura-se correcta uma vez que, em virtude do princípio da boa-fé e da colaboração da Administração com os particulares, esta tem o dever de proceder à correcta notificação do acto, correndo contra si os riscos de eventuais erros. Não é exigível ao particular que saiba correctamente os prazos.
Já quanto à incompetência do órgão, terão aplicação os números 1 e 2 do art.34º CPA, sendo que haverá remessa oficiosa ou devolução para o órgão competente (al. a) e b) do nº1). O particular é novamente notificado e, no caso da alínea b), corre novo prazo, nos termos do nº2. Decorre do exposto que também não há oponibilidade uma vez que o erro do impugnante é desculpável.
B. Recurso administrativo facultativo, com indicação de que é necessário
O órgão administrativo competente tem de decidir o recurso e é aplicável o disposto no nº4 do art.59º, havendo suspensão da impugnação contenciosa.
C. Recurso administrativo inadmissível, com indicação de que é necessário ou facultativo
O recurso é rejeitado pelo órgão “supostamente” competente. Poder-se-ia sustentar a aplicação do nº4 do art.59º uma vez que estamos perante um recurso gracioso. No entanto, o preceito só está pensado para as situações em que a interposição de recurso é legal, sendo que, nas situações em que este é proibido, não se aplica o regime da suspensão. O acto é, antes, inoponível ao particular. Só após o despacho de rejeição é que começa a contar novo prazo, o que revela ser o meio jurídico adequado e proporcionado para repor o direito violado (STA).
D. Recurso administrativo necessário, com ou sem indicação de que é facultativo
Como não consta referência do seu carácter obrigatório, é normal que o particular pense que pode recorrer directamente pela via contenciosa. O seu pensamento é legítimo, tendo em conta o disposto na al. c) do nº1 do art.68º CPA, sendo que, uma vez apurado o erro, pode impugnar o acto administrativamente. Poder-se-á ir, também, pelo nº4 do art.60º, sendo inoponível ao particular.
Cumpre fazer uma última consideração, ainda em relação a estes casos. Para quem defenda que o recurso hierárquico necessário foi revogado, em consequência do regime dos números 4 e 5 do art.59º, como é o caso do Professor Vasco Pereira da Silva, as situações dos pontos A. e B. não se verificarão na prática. Já para o Professor Mário Aroso de Almeida, que defende que a impugnação dos acto administrativos só é possível quando esgotadas as vias de recurso gracioso, inviabilizando, portanto, o recurso contencioso no caso de extemporaneidade do recurso administrativo, todas as situações serão de relevante interesse prático. Parece, no entanto, que os argumentos apresentados pela doutrina que segue o primeiro Professor pesam mais quando contrabalançadas com as do segundo e de grande parte da jurisprudência. Em primeiro lugar, porque tal resulta, como já referido, dos números 4 e 5 do art.59º, sendo que, para além da suspensão dos prazos, se prevê que há a possibilidade de o interessado proceder à impugnação contenciosa na pendência da administrativa e de requerer a adopção de providências cautelares. Em segundo, em consonância com o nº1 do art.51º, faz sentido que se tutele a posição jurídica do interessado quando o acto seja dotado de eficácia externa e seja susceptível de lesar os seus direitos e interesses legalmente protegidos. Por último, por estarmos, no recurso gracioso, perante duas partes que não são iguais, em que não há garantias de imparcialidade e que poderá não garantir estabilidade nas posições jurídicas de ambos os intervenientes, podendo até criar situações desfavoráveis para o particular e de grande injustiça, porque baseadas, por exemplo, na perda do benefício do prazo.
Os argumentos que podem ser deduzidos em sentido contrário são os seguintes: o facto de estar diferenciado na lei a distinção entre recurso facultativo e necessário; a circunstância de as instâncias graciosas poderem garantir melhor os particulares e de forma mais célere; o facto de não se dever contribuir para o “entupimento” da via contenciosa com casos que não tenham tanta relevância. Parece que alguns são de fácil contraposição. O argumento literal é relevante como qualquer outro elemento de interpretação. No entanto, tem supremacia o princípio da interpretação conforme à Constituição e uma interpretação em favor do particular, parte mais fraca e que necessita de maior tutela. A celeridade pode, efectivamente, ser um ponto a favor. Não há, porém, garantias de que tal seja assim, podendo surgir o caso em que, depois de se recorrer a todas as instâncias administrativas, o particular tenha ainda de recorrer contenciosamente. No que toca ao último argumento, o recurso contencioso directo não é permitido em todas as circunstâncias mas naquelas em que há uma efectiva lesão de direitos e interesses juridicamente relevantes! Para além de que o acto tem de produzir efeitos externos. Não parece que sejam casos de parca importância.
Finda esta breve consideração ao recurso hierárquico necessário, em resultado da análise das situações em que a notificação é feita ao particular em violação do dever de notificar correctamente e de forma precisa, resta tecer as últimas considerações:
1) Não restam dúvidas de que o acto de notificação vai muito para além da sua qualificação como acto jurídico, consubstanciando um verdadeiro direito fundamental, nos termos do nº3 do art.268;
2) Prevalece a sua função de garantia face ao princípio da autotutela administrativa;
3) A notificação determina a produção dos efeitos do acto administrativo e determina o início da contagem do prazo para o recurso contencioso (art.59º, nº1);
4) Para a Administração, surge um correlativo dever de comunicação para com o interessado. No entanto, esse dever não é suficiente, sendo que, na esfera jurídica da Administração, surge um outro dever complementar: o de notificar de forma perceptível e com todas as informações relevantes, sobretudo aos meios de defesa ao dispor e prazos;
5) Caso o interessado não seja notificado como legalmente requerido, poderá ver-lhe inoponível o acto ou, sendo-o, ver o prazo de impugnação contenciosa alargado (arts.58º, nº4 e 60º), respeitados os termos da lei.

Bibliografia:
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ANDRADE, J. C. Vieira de, A Justiça Administrativa, 8ª Edição, Almedina, 2006;
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OLIVEIRA, Mário Esteves de e OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Código do Procedimento dos Tribunais Administrativos e Estatutos dos Tribunais Administrativos e Fiscais Anotados, Almedina, 2006;
MACHETE, Pedro, Notificação do acto administrativo – a articulação entre os meios administrativos e contenciosos, in Cadernos de Justiça Administrativa, Nº75, Maio/Junho 2009;
MIRANDA, Jorge e MEDEIROS, Rui, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol.II, Coimbra Editora, 2007;
SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio sobre as acções no Novo Processo Administrativo, 2ª Edição, Almedina, 2009.

Parque Mayer vs Feira Popular - duelo de titãs no contencioso administrativo

Recentemente, foi dada notícia de mais um desenvolvimento da íntima relação entre a Câmara Municipal de Lisboa e a Bragaparques, que já se prolonga desde finais de 2004, relativamente à permuta do Parque Mayer pelos terrenos da antiga Feira Popular, acordada por ambas.

Desta vez, suscitou-se a possibilidade de actuação criminosa do então Presidente da CMLisboa, Carmona Rodrigues e dos vereadores Eduarda Napoleão e Fontão Carvalho, todos arguidos num processo-crime pela prática de crime de prevaricação de cargo político aquando das referidas negociações.

No entanto, no dia 4 de Maio de 2010, o juiz do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, na primeira sessão do julgamento, afirmou que Há impossibilidade de concluir que os arguidos tenham cometido tal ilícito uma vez que seria necessário que tivessem decidido ou conduzido o processo no âmbito das suas funções, contra direito e com intenção de beneficiar terceiros (no caso a empresa Bragaparques) e lesar a autarquia. Trata-se de um normal processo negocial, nas suas palavras, remetendo o processo para o seio dos Tribunais Administrativos (http://www.tvi24.iol.pt/politica/bragaparques-ministerio-publico-recorre-decisao-tribunal-tvi24/1160129-4072.html).
Considerações de âmbito penal à parte, o que me proponho fazer neste trabalho é determinar a competência dos Tribunais Administrativos e fazer uma breve análise dos pressupostos processuais estudados por nós nas aulas, em virtude do regresso deste processo à jurisdição administrativa, ainda que haja intenções de recorrer da decisão do tribunal pelo MP.
Fazendo um breve resumo histórico, em 2005 foi celebrado entre a CMLisboa e a Bragaparques, após deliberação maioritária na Assembleia Municipal (à excepção da CDU), um contrato de permuta, cujo objecto era a troca de parte dos terrenos da antiga Feira Popular (Entrecampos) pelos do Parque Mayer, pertencentes, respectivamente, à primeira e à segunda. A restante parcela do lote de Entrecampos foi alienada, em hasta pública, à mesma empresa, tendo sido constituído um direito de preferência severamente contestado pela oposição da autarquia (in Correio da Manhã de 4 de Maio de 2010). Isto porque a Bragaparques apresentou a terceira melhor proposta (cerca de 60 milhões de euros) de aquisição destes terrenos, mas depois da desistência das duas melhores ofertas, que ascendiam a 68 milhões de euros, a CML acabou por vender os terrenos à empresa bracarense que passou a deter a totalidade do espaço onde se instalava a Feira Popular ( http://www.esquerda.net/content/view/2766/64/). Para além disso, consta de uma das condições da permuta, de acordo com uma proposta do PSD apresentada na CMLisboa a 10 de Maio de 2010 para obstar ao agravamento de responsabilidades da autarquia neste processo, que os edifícios seriam permutados livres de quaisquer ónus e encargos, constituindo responsabilidade dos proprietários a sua efetiva desocupação e eventuais. Contudo, o município de Lisboa tomou posse dos imóveis sem que os mesmos estivessem desocupados e pretende acionar o seu direito de regresso junto da P. Mayer, referia a proposta (http://www.ionline.pt/conteudo/50514-santana-lopes-anteve-expropriacoes-valores-caso-parque-mayer-volte--bragaparques). Resta acrescentar que, em Julho de 2005, o Dr. José Sá Fernandes, então vereador da CMLisboa, intentou uma acção popular contra a CMLisboa, Bragaparques e a EPUL, contestando o acordo de permuta, a hasta pública e a elaboração de projectos para o Parque Mayer e revelando ter provas de que a empresa apresentou uma avaliação dos terrenos do Parque Mayer cerca de cinco vezes acima do seu valor real. A Bragaparques garantiu que estes valiam 50 milhões de euros escamoteando uma outra avaliação que apontava para um valor bastante abaixo, de cerca de 10 milhões de euros (http://www.esquerda.net/content/view/2766/64/).

Passando à análise do caso, importa tecer uma primeira consideração quanto ao contrato celebrado pelas duas entidades em presença. O contrato de permuta, também denominado escambo ou troca, é um contrato atípico, sem regulamentação específica (pese embora haja uma alusão específica no art.480º CComercial), ao qual são aplicadas as disposições quanto ao contrato de compra e venda em virtude do art.939º CC, uma vez que se trata de um negócio oneroso, bilateral e real quoad effectum, e, portanto, semelhante ao tipo-padrão quanto à sua constituição e efeitos. (Sobre o contrato de permuta, consultar Ac. TRP Apelação nº 2813/08.6TBPRD-A.P1 - 5ª Sec. de 07/09/2009 - http://www.trp.pt/jurisprudenciacivel/civel_2813/08.6tbprd-a.p1.html). Neste caso, a CMLisboa, proprietária dos terrenos da Feira Popular, deu-nos, em troca, pelos terrenos do Parque Mayer, pertencentes à Bragaparques. Temos, então, como partes, uma entidade pública e uma empresa privada que celebram um contrato de Direito Privado.

Nos termos do nº2 do art.202º CRP, os tribunais administrativos e fiscais são competentes para o julgamento de acções nem que estejam em causa litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais, competência esta que é confirmada pelo art.1º ETAF e concretizada no art.4º do mesmo diploma. Tratando-se de um contrato, poder-se-á questionar a aplicação das alíneas b), parte final, e) ou f) do nº1 do art.4º, não se verificando nenhuma das excepções dos números seguintes. Para determinar se alguma das alíneas é aplicável, é importante definir o que está subjacente à invocação da nulidade do contrato, proposta pelo actual Presidente António Costa à CMLisboa. Tem, então, por base, o argumento de que a operação de loteamento que antecedeu a permuta violava o PDM e, portanto, o Presidente defende que a deliberação da Assembleia Municipal de Junho de 2005 é, por conseguinte, nula, uma vez que aprovou a referida operação de loteamento e o alvará de loteamento nos terrenos de Entrecampos em violação do PDM. Nesta medida, parece que estamos no âmbito da parte final da al.b) uma vez que se trata de um caso de invalidade consequente do contrato, em virtude da invalidade do acto administrativo no qual se fundou a respectiva celebração. Quanto à alienação em hasta pública, teria aplicação a al.e) uma vez que teve por base um direito de preferência que não existia. Portanto, e no que toca ao contrato de permuta, estamos perante uma relação jurídico-administrativa, nos termos do nº3 do art.212º CPR e da al.b) do nº1 do art.4º ETAF.

A questão que se colocou relativamente à possibilidade de se seguir a via criminal foi o facto de se considerar a actuação individual do então presidente e dos vereadores, que poderia consubstanciar um crime de prevaricação de cargo político, na sequência da avaliação desproporcionada do valor dos terrenos do Parque Mayer, apresentada pela Bragaparques, e que fora aceite pela CMLisboa. No entanto, pesou na decisão do juiz do TIC de Lisboa a circunstância de a celebração do contrato ter, subjacente, uma deliberação maioritária da Assembleia Municipal e não uma decisão de parte dos elementos do executivo camarário.

Havendo, então, concluído pela pertença da questão ao âmbito da jurisdição administrativa, e tratando-se de uma questão da validade do contrato, tem aplicação a al.g) do nº2 do art.2º CPTA. Estamos, então, perante uma questão que cai no âmbito da acção administrativa comum, prevista nos arts. 37º e ss. Neste caso, é relevante a al.h) do nº2 do art.37º.

No que diz respeito à legitimidade activa, a CMLisboa poderá efectivamente interpor uma acção administrativa comum, nos termos da al.g) do nº1 do art.40º, a todo o tempo (art.41º,nº1). No entanto, afigura-se fazer uma consideração relativamente à actuação da Câmara. Como referido anteriormente, fora aprovado pela CMLisboa um plano pormenor para o espaço e já fora lançada uma empreitada de obras públicas para a reabilitação do Teatro Capitólio, já durante o mandato do actual executivo camarário. Ora, na verdade, parece que estamos perante duas manifestações de vontade antagónicas uma vez que, para realizar as actividades previstas para o local, é necessário que os terrenos sejam propriedade da Autarquia. Este foi um dos obstáculos apresentados pelo PSD, na proposta apresentada à Câmara. Efectivamente, poderíamos questionar se não estaríamos aqui perante uma figura semelhante à aceitação do acto, consagrada no art.56º, no âmbito da impugnação dos actos administrativos. A actuação da Câmara consubstanciaria uma aceitação tácita da validade da deliberação. No entanto, suscitam-se bastantes dúvidas, já que estamos a falar da nulidade do próprio acto administrativo que precedeu o contrato, arguível a todo o tempo! Não há uma mera anulação do negócio que permite a consolidação dos efeitos. Há até motivações de ordem política, administrativa e, também, cultural que subjazem a esta proposta, nomeadamente o facto de se pretender adquirir por acordo ou recorrendo, se necessário, à expropriação por utilidade pública do Parque Mayer e de dinamizar a cultura artística portuguesa.

Ainda no âmbito desta legitimidade, há, apenas, que salientar o facto de José Sá Fernandes ser também legítimo autor, desta vez pela via da segunda parte da al.a) do nº1 do art.40º.

Relativamente à legitimidade passiva, nos termos do nº1 do art.10º, será demanda a Bragaparques (outra parte na relação material controvertida) e os contra-interessados, neste caso os proprietários dos restaurantes sitos no Parque Mayer e a única residente no espaço. Em declarações à LUSA/SOL, manifestam a sua oposição à proposta apresentada por António Costa. Os comerciantes e a única moradora no recinto «não aceitam a anulação da permuta dos terrenos para a Bragaparques» e querem que a situação seja resolvida pela Câmara Municipal de Lisboa. «Não podemos reparar, melhorar ou arranjar, mesmo que queiramos, as instalações dos nossos negócios», em virtude dos imóveis não lhes pertencerem e «existe um total alheamento das autoridades responsáveis», explica Júlio Calçada, o representante das entidades ainda de portas abertas naquele espaço. A ideia do possível regresso da titularidade do espaço à Bragaparques «é mais um sofrimento para nós», bastando «ver à sua volta, o estado a que isto tudo chegou», desabafa o cenógrafo Zé Manel, que trabalhou toda a sua vida nos cenários dos teatros daquele espaço. Podemos, então, identificar interesses contrapostos aos do autor.

Quanto à competência territorial, poderia ter aplicação o art.19º, relativo a contratos. Assim sendo, seria competente o tribunal convencionado ou, na sua falta, o tribunal do lugar do cumprimento do contrato. No entanto, como estão em causa bens imóveis, teríamos um concurso de normas especiais (art.17º vs 19º). Uma vez que podemos considerar o art.17º dotado de maior especialidade, até em virtude da sistematização dos artigos, o tribunal competente seria o da situação dos bens. Neste caso em particular, não haveria diferença porque, pelos dois artigos, seria competente o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa.

Resta agora esperar atentamente pelos desenvolvimentos do caso.