UM PROCURADOR PRESTES A AUSENTAR-SE (COERCIVAMENTE): RESOLUÇÃO DO CASO PRÁTICO DA PÁGINA 37

Esta resolução não pretende (nem o conseguiria, nesta fase do campeonato) ser exaustiva, tocando em todos os pontos conexos com o problema jurídico. É, isso sim, uma proposta de resolução sumária, mas penso que pode ser útil em termos de preparação para o exame de dia 11 de Junho. Assim, não perdem nada em ler as considerações que se seguem…

Em termos muito resumidos, o senhor A, Procurador-Adjunto (agente do Ministério Público, nos termos do artigo 8º/1e da Lei 47/86, de 15 de Outubro, que aprova o Estatuto do Ministério Público – doravante EMP), após vários períodos de ausência ao serviço ao longo dos últimos anos, sem apresentação de quaisquer justificações, é confrontado com uma sanção disciplinar de inactividade (prevista no artigo 166º/1e do EMP) pelo período de um ano, aplicada pela Secção Disciplinar do Conselho Superior do MP (artigo 29º/2 do EMP).

Inconformado com a aplicação daquela sanção disciplinar, que é um acto administrativo lesivo, procede ao meio gracioso da revisão (artigos 207º e 208º do EMP), de natureza idêntica à da reclamação, para o Plenário do Conselho Superior do MP. E este, de facto, substitui a pena aplicada pela pena de suspensão de exercício de funções, pelo período de seis meses (nos termos dos artigos 166º/1d e 170º/2 do EMP). Esta pena consiste no afastamento completo do serviço durante o período determinado e, de acordo com o artigo 175º/1 do EMP, implica a perda do tempo correspondente à sua duração para efeitos de remuneração, antiguidade e aposentação, entre outros efeitos.

Ainda descontente com a resposta deste ente administrativo, optou por recorrer à via judicial, considerando que a sanção disciplinar não era devida. Os seus argumentos prendiam-se, essencialmente, com a manifesta lesão provocada pela punição na sua vida privada: é que, sem aquele vencimento, ele não conseguiria pagar as obrigações da vida quotidiana, sendo que algumas delas se relacionam com a sua própria subsistência, com mínimos de dignidade. Também invoca que o Estado já perdera interesse na punição, por ter vindo, ao longo do tempo, a substituir penas mais “pesadas” por penas mais “leves”.

Uma vez que esta cadeira é de direito subjectivo, quase exclusivamente, o mais importante aqui é discutir qual o meio processual mais adequado para defesa dos interesses de A, sem prejuízo de, no tratamento dessa questão, se revelar necessário fazer algumas considerações relativas à questão do mérito.

Sendo certo que ele poderia sempre intentar uma acção administrativa especial, de impugnação do acto administrativo (e, eventualmente, cumular com pedidos de restituição de vencimentos perdidos e, até, de indemnização por outros danos que se verificassem), cumpre aqui, principalmente, averiguar da possibilidade de instauração de uma providência cautelar.

Ora, um dos requisitos das providências cautelares é, intrinsecamente, a urgência na resolução/regulação, ainda que provisória, do litígio. E, neste caso, penso que é evidente a urgência, já que o acto implica a imediata obrigatoriedade de afastamento ao “trabalho”, com a consequente perda da retribuição, que é essencial à sobrevivência do cidadão. Como é intuitivo, o senhor A não poderia ficar à espera, muito provavelmente, durante anos, até que o juiz decidisse o litígio a título definitivo. A questão que se coloca agora é saber qual a providência apropriada.

No meu entender, há que utilizar a suspensão de eficácia do acto administrativo, prevista no artigo 112º/2a do CPTA. Vejam-se as razões para tal. Um acto administrativo produz determinados efeitos, a partir do momento em que é eficaz, naturalmente. Como se sabe, esses efeitos podem ser estritamente jurídicos ou, pelo contrário, vocacionados especialmente para alterações no plano material/fáctico. Estes últimos são aqueles que precisam de uma actividade material que os concretize, que se designa comummente por execução (CLÁUDIO MONTEIRO). No caso em apreço, do que se trata é de um acto que não necessita, por natureza, de actos de execução, podendo considerar-se um acto inexequível. Assim, depois do que se acabou de dizer, parece que não fará sentido aplicar o instituto da suspensão de execução, pois, na verdade, essa execução não é necessária. Contudo, e na esteira de MARIA FERNANDA MAÇÃS, entre outros autores, nada impede a suspensão daqueles actos que produzem imediatamente os seus efeitos, independentemente de qualquer conduta por parte dos destinatários ou de uma actividade executiva da Administração, ou seja, de actos de eficácia instantânea, desde que as suas consequências prática e económicas causadoras de prejuízos para os direitos ou interesses dos recorrentes se prolonguem para além da sua execução material. O que se defende, na verdade, é que a suspensão seja possível desde que, na prática, uma vez que o acto continue a projectar os seus efeitos, resulte utilidade relevante para os interesses do requerente. Daqui resulta, na minha perspectiva, a possibilidade de aplicação deste instituto, já que, embora a sanção seja de eficácia plena imediata, os efeitos permanentes continuariam. A suspensão resultaria na paralisação temporária desses efeitos jurídicos: manutenção no serviço e a contrapartida da retribuição. Afinal de contas, sublinhe-se, o instituto não se designa por “suspensão da execução”, mas por suspensão da EFICÁCIA.

Uma vez admitida a suspensão, haveria que recorrer aos requisitos do artigo 120º/1b do CPTA (trata-se de uma providência de cariz conservatório). Penso que, e não querendo alongar-me muito, se encontram preenchidos. Em relação ao número 2 do artigo 120º, evidentemente que conduzirá à recusa da suspensão, já que, ponderados os interesses públicos e privados em presença, resulta claramente que os danos para a Administração (neste caso, MP), para o interesse público, decorrentes da providência, são manifestamente inferiores àqueles que serão provocados ao senhor A. É que, note-se, aqui o interesse público “reduz-se” praticamente à ratio da finalidade punitiva/retributiva (uma espécie de “castigo pelo pecado”), enquanto os interesses particulares se fundam na mais compreensível das razões: a dignidade da pessoa humana. Pelo que, sem querer votar ao desprezo a dimensão retributiva inerente às sanções, e também necessária para a obtenção de uma certa disciplina, seria também muito difícil sustentar um grave prejuízo para o interesse público, nos termos do artigo 128º/1 do CPTA.

Por último, não posso deixar de partilhar um problema, talvez um pouco camuflado, que me suscitou a resolução da hipótese. Neste caso, decretada a providência cautelar, o Procurador poderia manter-se em funções e receberia o seu salário. Passados, por exemplo, três anos, vinha-se a decidir pela bondade da aplicação da sanção em questão. O que sucederia? Decerto que o particular não teria de restituir os vencimentos, pois foram a contrapartida do seu trabalho (aqui parece ser possível aplicar os artigos 120º/b e 115º/1 do Código do Trabalho – este último analogicamente). Mas faria sentido que ele “cumprisse” a pena a partir do momento da decisão? É que aí seria única e exclusivamente a teleologia retributiva a sustentar a pena, só que com a agravante da falta de imediatez no cumprimento efectivo da sanção disciplinar. Isto até seria muito mais chocante se o Procurador tivesse desempenhado, exemplarmente, as suas funções até ao dia da sentença definitiva. Estes argumentos parecem apontar para uma resposta negativa. Porém, não posso deixar de pensar na perspectiva da Administração: a ser assim, então a providência cautelar teria, na verdade, o efeito perverso de, por um lado, dar razão à Administração, mas, por outro, permitir que o particular vencesse a causa em termos materiais. Pelo exposto, sou levada a concluir que, para que a tutela cautelar possa também trazer algum efeito “útil” para a Administração, o particular seria obrigado a cumprir a sanção na altura da sentença. Ou, por considerar excessivo o cumprimento da pena passado todo aquele tempo que medeia entre a aplicação da sanção e a decisão final, o juiz poderia optar por alterar a pena, mas não reduzi-la a ZERO.

COMO IMPEDIR A ADMINISTRAÇÃO DE ACTUAR?

Em especial, a condenação à abstenção do acto administrativo

Este título pode parecer, à partida, algo estranho. Porém, creio que qualquer mente se sentirá elucidada no final do comentário. Sendo assim, parto para a apresentação do tema.

Como já foi bem salientado pelo professor VASCO PEREIRA DA SILVA, a actuação administrativa nos dias de hoje já não se pauta maioritariamente pela emissão de actos administrativos próprio sensu. Ao lado destes, existem múltiplas formas de actuação com idêntica relevância no mundo real da Administração Pública. Assim, torna-se evidente que o particular necessita de ter ao seu dispor meios de tutela que se adeqúem a essas diversas formas de actuação. Como é evidente, esses meios de tutela encontram-se regulados no CPTA, tendo em consideração as especificidades de cada uma das actuações administrativas.

O legislador dividiu o contencioso em duas formas de acção, como se sabe: a acção administrativa especial e a acção administrativa comum. O critério utilizado, embora não tenha sido o mais apropriado do ponto de vista de VASCO PEREIRA DA SILVA, foi o do especial “poder” detido pela Administração em relação àquele concreto comportamento jurídico. Por outras palavras, quando se detecte uma posição de “supremacia” ou “autoridade” da Administração, resultante da atribuição de poderes específicos (atribuídos por via legal), há que utilizar a acção administrativa especial; por outro lado, se não se verificar essa eventualidade “habitual”, a acção adequada é a comum (ressalvados os casos das providências cautelares e outros processos urgentes, que também são acções especiais).

Como resulta do senso comum, a actuação administrativa é, obviamente, uma actividade. Ou seja, traduz-se na adopção de condutas, quer predominantemente jurídicas, quer essencialmente de carácter material. Na actividade administrativa, que comporta diferentes tipos de finalidades (como de prestação e regulação), são emitidos actos administrativos, contratos, operações materiais, entre outros. Na verdade, aquilo que existe é essencialmente de natureza positiva, isto é, movimenta-se na vertente do agir. Ou seja, a dimensão negativa-abstencionista é residual. Porém, embora residual, não pode deixar de merecer uma atenção relevante, na medida em que pode causar problemas jurídicos aos particulares. É sobre esta vertente que farei incidir esta breve reflexão.

Na alínea c) do nº 2 do artigo 37º do CPTA, estabelece o legislador: condenação à adopção ou abstenção de comportamentos, designadamente a condenação da Administração à não emissão de um acto administrativo, quando seja provável a emissão de um acto lesivo, sendo que esta última pretensão de abstenção se encontra igualmente vertida na alínea c) do nº 2 do artigo 2º.
Da análise do preceito pode-se retirar, sobretudo com recurso aos elementos literal e sistemático, que existem duas partes lógicas no 37º/2c: a primeira parte compreende a condenação à adopção e, a segunda, a condenação à abstenção. A primeira, embora não seja o que decorre directamente da análise literal, não abrange a condenação à prática do acto administrativo devido, pois esta é uma das modalidades de acção especial (66º), que é de utilização preferencial (por aplicação do 37º/1): o 37º/2c primeira parte aplica-se somente aos casos de condenação à prática de condutas que não sejam actos administrativos, nos termos do 120º do CPA. No que toca à parte que nos interessa primacialmente, isto é, a segunda parte do 37º/2c, ela compreende quer os actos administrativos (o que é expressamente referido) quer as condutas sem essa natureza.

Existem alguns autores que se pronunciam contra a inserção sistemática da condenação à abstenção de um acto administrativo no âmbito da acção administrativa comum. Diz VASCO PEREIRA DA SILVA que, embora o critério (da exercício de poderes de autoridade) que presidiu à delimitação dos dois tipos de acção mencionado (comum e especial) não tenha sido “feliz”, justificava-se que se mantivesse a coerência na arrumação das pretensões. É que, note-se, quando se condena a Administração à abstenção de um acto administrativo, a decisão vai obrigar a um juízo sobre o exercício do poder administrativo -entrando aqui considerações ínsitas à função administrativa -, o que implicaria a manifestação de uma certa autoridade. Como salienta RUI LANCEIRO, em concordância com o sufragado por SÉRVULO CORREIA, não “procede a argumentação que aqui estaríamos fora do exercício do poder administrativo, por este neste caso não existir. Como já referimos, a definição de que não existe poder administrativo para a prática de um acto ou emissão de um regulamento é um juízo sobre o âmbito do poder administrativo. Só após esse juízo se pode concluir pela inexistência de poder administrativo in casu.

Mas não posso deixar de referir a minha discordância em relação às anteriores teses. Se é certo que no artigo se invoca, expressamente, a possibilidade de condenar à abstenção de um acto administrativo, cumpre ao intérprete, conhecedor do Direito enquanto sistema, delinear o âmbito da norma. Esta é, e seguindo a posição de VIEIRA DE ANDRADE e PEDRO GONÇALVES, uma disposição normativa que necessita de ser alvo de interpretação restritiva. E a estrutura argumentativa é a seguinte: da conjugação da existência de uma certa margem de livre apreciação administrativa com a adopção legislativa de um modelo de “administração executiva” (no qual a possibilidade protecção preventiva é coisa rara) resulta que o tribunal poderá apenas decretar tal tipo de sentenças quando seja mais que manifesta, a final de contas, a inexistência, no caso concreto, de qualquer tipo de discricionariedade. Caso contrário, a disfuncionalidade seria evidente, pela interferência no exercício normal da função administrativa e, por isso, até pela natureza das coisas, terá de ser de utilização restrita, admissível apenas em função da inadequação ou, quando muito, da impossibilidade ou da deficiência da tutela própria dos particulares através da acção administrativa especial de impugnação perante o acto que venha a ser praticado. Tem que haver um interesse em agir qualificado. Porque só faz sentido recorrer à acção inibitória quando o nível de vinculação seja quase total, sob pena de se subverter o sistema e a própria função administrativa, para além de ser um gasto do bem Justiça, em si. Se pode ser justificada a condenação à prática do acto administrativo devido (considerando que as sentenças de condenação fazem parte da lógica de sistemas de plena jurisdição), com as limitações do 71º/2 do CPTA, já não fará sentido esse mesmo tipo de apreciação num plano preventivo, pois, ao contrário do que sucede no primeiro caso, aqui não se consegue identificar com consistência a posição decisória da Administração. Concluindo, este tipo de tutela tem de ficar limitado aos casos em que não exista qualquer possibilidade de exercício típico da função administrativa (as actuações movem-no no âmbito da pura objectividade), não resultando, consequentemente, uma posição de autoridade para a Administração. Exige-se uma dose reforçada de vinculação. Por isso mesmo, a inserção sistemática é adequada.
O recurso à via judicial, neste tipo de acção (que pode ter por objecto qualquer tipo de actuação administrativa), é justificado pela ameaça de lesão ilegal que deve ser baseada na existência de uma situação, de facto ou direito, que permita demonstrar, através de um juízo de razoabilidade, que tal receio é fundado. Ou seja, exige-se que haja probabilidade de emissão do acto. Não é necessário que o acto seja certo, mas também não basta a mera possibilidade: é preciso que seja provável. Essa pode ser encontrada, nomeadamente, no âmbito da promessa administrativa. Fora desse âmbito, como sustenta RUI LANCEIRO, o juízo de probabilidade deve-se basear na existência de indícios minimamente consistentes e objectivos de que é essa a intenção da Administração. O receio da actuação ilícita lesiva deve ser juridicamente qualificado.

A utilidade desta via de tutela preventiva é, à partida, importante. Note-se que é comum a prática de actos que são objecto de execução material imediata, seja porque a emissão do acto, pelo seu próprio tipo legal, pressupões que se proceda de seguida à operação material, seja porque no caso existem razões de urgência na execução. Ora, nestes casos, uma eventual reacção apenas a posteriori, pela via da impugnação, ainda que acompanhada do eventual recurso à tutela cautelar, pode não ser apta a remover completamente os danos.
Porém, não se pode esquecer que, quando o factor «urgência» se manifesta, pode o particular ter acesso, quer à via cautelar, quer a certos processos urgentes. Refira-se que, se a pretensão em estudo é possível, no âmbito de uma acção jurisdicional de plena cognição, não se pode esquecer a extrema relevância de acções cautelares e processos urgentes com um objecto idêntico.
Quando haja urgência na resolução de um litígio, é de utilizar a acção cautelar, por via de regra. Contudo, certos casos não se compadecem com uma mera apreciação provisória, necessitando de uma decisão definitiva (é usual dar-se o exemplo de uma manifestação que se pretende realizar numa data muito próxima). Nestes últimos casos estamos perante processos urgentes (tutela final urgente), entre os quais a intimação para a protecção de direitos liberdades e garantias assume um papel fundamental (109º do CPTA). Note-se que a intimação referida, para além da urgência, tem como pressuposto a impossibilidade/insuficiência de se recorrer à acção cautelar, como sustenta JORGE GUERREIRO MORAIS (conclusão que se pode extrair da redacção do 109º/1, embora não seja unânime a interpretação).

Por estas razões, julgo que, na verdade, o meio previsto no 37º/2c acabe por ter uma relevância bastante marginal, na vida prática. É que, quando se introduz nos seus pressupostos um grau considerável de probabilidade, a mesma é, na maior parte das vezes, coincidente com a existência de urgência, que permite, pela sua natureza, o acesso a outros meios mais expeditos.

Contestação - A3

Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa
Processo nº 068433/10


Exmo. Senhor Doutor Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa



Citados para contestar no processo à margem identificado, o Instituto de Emprego e Formação Profissional e o Ministério do Trabalho e Solidariedade Social vêm dizer:

1º
Os Autores vêm impugnar o acto de nomeação de João Sempre Disponível para o cargo de director do Centro de Emprego do Município de Desempregados (não director regional, como afirmam os Autores) e pedir a condenação à prática do concurso público necessário ao provimento no cargo.

I - DA IMPUGNAÇÃO DA NOMEAÇÃO

2º
Em relação ao acto de nomeação do mesmo, não existe qualquer ilegalidade. Senão vejamos.

3º
João Sempre Disponível foi nomeado em regime de substituição, em 1 de Outubro de 2009, na sequência de um impedimento do titular do cargo Aníbal Sofre Dores.

4º
Para tal foi realizado o devido procedimento concursal nº 17267/10, tal como previsto no número 2 do artigo 27º do Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Pública, aprovado pela Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, já com as mais recentes alterações (doravante, EPDAP).

5º
Imprevisivelmente, porém, veio Aníbal Sofre Dores a falecer no dia 12 de Dezembro de 2009, o que determinou a vacatura do lugar.

6º
Nos termos do número 3 do artigo 27º, o regime de substituição viria a terminar em 12 de Março de 2010.

7º
Por isso mesmo, foi iniciado um procedimento concursal em 1 de Março de 2010, para o futuro provimento no cargo.

8º
Ora, devido à impossibilidade de finalizar o referido concurso no tempo devido, por falta de pessoal para constituição do júri, procedeu-se ao adiamento dos trâmites do procedimento concursal, no dia 11 de Março de 2010.

9º
No dia 15 de Março de 2010 procedeu-se à nomeação provisória de João Sempre Disponível, para que não resultassem prejuízos na gestão dos serviços, enquanto o concurso não pudesse ser finalizado.

10º
Este vínculo apenas se manteria enquanto se verificasse a impossibilidade de proceder à avaliação dos candidatos por parte do competente júri.

11º
No articulado 63º da petição, vêm os Autores sustentar que seria suficiente a presença de uma pessoa no júri. Contudo, isso é claramente contrário ao disposto no número 3 do artigo 21º, que exige a presença de três elementos no júri.

12º
Dispõe o artigo,
O júri é constituído:
a) Pelo titular do cargo de direcção superior do 1.º grau do serviço ou organismo em cujo quadro se encontre o cargo a prover, ou por quem ele designe, que preside;
b) Por dirigente de nível e grau igual ou superior ao do cargo a prover em exercício de funções em diferente serviço ou organismo, designado pelo respectivo dirigente máximo; e
c) Por indivíduo de reconhecida competência na área funcional respectiva, designado por estabelecimento de ensino de nível superior ou por associação pública representativa de profissão correspondente.

13º
A exigência de um elemento do júri qualificado, consagrada na alínea c), constitui uma garantia da legalidade, na vertente da imparcialidade, da nomeação para o referido cargo, na medida em que precisamente esse terceiro elemento que faltava era aquele que, dotado das características técnicas apropriadas, influenciaria no sentido de escolher o candidato mais qualificado.

14º
Na verdade, para além da prossecução do interesse público subjacente à actuação que é impugnada no presente caso, presidiu definitivamente à decisão de adiamento do prosseguimento do concurso, e consequente nomeação provisória de João Sempre Disponível, uma vontade de respeitar os interesses particulares no acesso ao cargo de director do centro de emprego.

15º
Sem prejuízo do acima disposto, o que se verificou foi um adiamento do prosseguimento do concurso (despacho nº 1754), e não o encerramento definitivo do mesmo. Isso, sim, seria lesivo dos interesses particulares.

16º
Mais, o próprio adiamento dos trâmites do concurso também teve por escopo a realização do princípio da justiça, já que se procurou evitar para os candidatos um sacrifício de direitos infundado ou desnecessário (artigos 266.ºCRP e 6.ºCPA).

17º
Considera-se que é perfeitamente justificável a nomeação de João Sempre Disponível, uma vez que este, tendo estado afecto a essas funções durante um período de tempo considerável, e tendo-as exercido com uma diligência notável, seria quem melhor se adequaria ao cargo enquanto o concurso não fosse retomado.

18º
Não há violação do dever de fundamentação, uma vez que a decisão de adiamento do concurso foi fundamentada no respectivo despacho de adiamento datado de 15 de Março de 2010 (ver Anexo1).

19º
Esse despacho indicou o motivo da falta de pessoal, já mencionada no nosso artigo 8º.

20º
No referente à carta do Ministério do Trabalho exibida como prova – Anexo 6 da petição –, impugna-se a veracidade da mesma.

21º
A suposta carta afirma que o concurso foi encerrado. Porém, não tem o Ministério do Trabalho conhecimento do mesmo.

22º
Aliás, basta ver que a mesma nem sequer apresenta a identificação do representante do Ministério, apenas se referindo, genericamente, ao Ministério como autor do documento, violando, deste modo, o artigo 370º/1 CC, como também não vem referida a data da emissão do referido documento, prática essa contrária às formalidades exigidas para documentos oficiais.

23º
Não é, em conclusão, um documento oficial do Ministério, não correspondendo o seu conteúdo à verdade.

24º
A falsidade do documento é evidente.

25º
Impugna-se, assim, a veracidade do documento, de acordo com o artigo 372º/2 do Código Civil (CC) e também 370º/2 CC.

26º
O documento em causa padece, assim, de vício de forma, por falta de requisito formal, como consagram os artigos 366º e 363º/2 CC.

27º
Não foi violado o dever de colaboração dado que o Presidente do Instituto, Manuel Venham Mais Cem, não se recusou a esclarecer as dúvidas que lhe foram suscitadas pelo Autor António Atento em relação às razões que fundamentaram o adiamento do concurso.

28º
Os documentos oficiais foram publicitados atempadamente e estão à disposição para consulta pública, respeitando o direito à informação dos cidadãos.

29º
A informação relativa ao concurso suscitada pelo recorrente foi livremente disponibilizada e justificada pelo Presidente do Instituto, que justificou as razões do adiamento, já enunciadas no despacho de adiamento.

30º
Nada mais era exigido ao Instituto, por isso não há violação do dever de colaboração.

31º
Em conclusão, o acto não foi lesivo.

II - DO PEDIDO DE CONDENAÇÃO

32º
No que concerne ao pedido de condenação à prática do concurso público, nos termos do número 1 do artigo 66º CPTA, tem-se que dizer que a mesma carece de rigor jurídico.
33º
Como se sabe, o procedimento concursal não é, em si, um acto administrativo, mas sim uma parte do procedimento que conduz à emissão válida de um acto administrativo de provimento num cargo.
34º
Ainda que assim não fosse, o pedido de condenação à prática de acto devido não se adequa ao objecto desta acção, pois não há um indeferimento total e directo da pretensão substantiva do particular, tal como pressupõe a al. b) do nº1 do art.67º do CPTA (Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ªedição, Almedina, 2006, p.238), já que o concurso público foi adiado, e não cancelado, o que pressupõe a sua não realização temporária.
35º
Por outro lado, também não se trata de um indeferimento indirecto, suplementar ou consequencial, em que se pressupõe um direito do particular a uma decisão com determinado conteúdo (Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ªedição, Almedina, 2006, p.240), não só porque, como foi referido acima, trata-se apenas do adiamento temporário do concurso público, como também o particular não tem uma legítima expectativa de que a decisão lhe fosse favorável, já que se trata de um procedimento concorrencial entre vários candidatos.

III – DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO


36º
Quanto ao pedido subsidiário de indemnização, este deve ser improcedente, já que não há uma legítima expectativa a proteger, uma vez que a decisão final do concurso público, caso já tivesse sido realizado, podia não ser favorável ao autor António Atento.
37º
Assim, o Autor, mesmo que se tivesse realizado o concurso público, podia, muito provavelmente, não ter sido admitido e ainda estar numa situação de desemprego.
38º
Desta forma, não existe um acto lesivo nem um dano para o Autor que fundamentem o pedido de indemnização.
39º
Não se vê qual o sentido da utilização da figura da coligação (12º do CPTA) no caso em apreço, já que não existem pedidos diferenciados.
40º
Na verdade, existem dois autores que pedem exactamente o mesmo (havendo cumulação de pedidos) aos réus, não se justificando a coligação.
41º
Saliente-se ainda que o Ministério do Trabalho não tem legitimidade passiva, nos termos do 10º do CPTA.
42º
Para que fosse legítimo enquanto réu, era necessário que as actuações impugnadas se tivessem produzido no âmbito da sua competência. O concurso não é da sua competência.

43º
E muito menos houve qualquer intervenção do Ministério do Trabalho passível de ser impugnada pelo Autor, no que respeita a deveres de colaboração. Nunca se pronunciou o Ministério do Trabalho nos termos indicados pelo Autor na petição (Anexo 6).

Termos em que deve:
 Haver lugar à absolvição da instância do Ministério do Trabalho e Solidariedade Social;
 Deve a presente acção ser julgada improcedente quanto a todos os pedidos por não se verificarem nenhum dos vícios invocados.

Juntam:
- Procuração forense;
- Despacho de Nomeação de Representante;
- Despacho de adiamento do concurso (nº 1754);
- Comprovativo do Pagamento da Taxa de Justiça.

Prova testemunhal
 Antónia Maria Letreiro, Directora Regional do Centro do Instituto de Emprego e Formação Profissional, IP, portadora do B.I. n.º 13289907, emitido pelos SIC de Bragança a 1 de Janeiro de 2005, residente no Largo da Igreja, s/n, 1800-856 Fontes Claras;
 Francisca Costa Navarro, Secretária administrativa do Presidente Manuel Venham Mais Cem, portadora do B.I. n.º 12455533, emitido pelos SIC de Lisboa a 4 de Março de 2008, residente na Rua Professor Cavaleiro Ferreira, n.º 14, 3500-345 Bragança.

- Procuração forense

O INSTITUTO DE EMPREGO E FORMAÇÃO PROFISSIONAL, pessoa colectiva de direito público nº504783623, representado por Manuel Venham Mais Cem, com sede no número 52 da Rua de Xabregas, 1900 Lisboa, constitui sua bastante procuradora a Dra. Fátima Ferreira Franco, Advogada, titular da Cédula Profissional Nº14523L, a Dra. Iolanda Bastos, Advogada, titular da Cédula Profissional Nº13245L, e a Dr.ª. Ana Marisa Vaz, Advogada, Titular da Cédula Profissional Nº 62534L.

Assinatura,
Manuel Venham Mais Cem

As Advogadas,
Ana Marisa Vaz
Fátima Ferreira Franco
Iolanda Bastos

- Despacho de Nomeação de Representante

Lisboa, 1 de Março de 2010

O MINISTÈRIO DO TRABALHO E DA SOLIDARIEDADE SOCIAL, pessoa colectiva de direito público nº501245413 nomeia como sua legítima representante Liliana Almeida, consultora jurídica, para o processo nº068433/10 a decorrer no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa

Assinatura,

O Ministro

- Despacho nº 1754

Vimos por este meio informar da necessidade de adiamento do concurso nº 17267/10 para o cargo de Director do Centro de Emprego do Município de Desempregados, uma vez que, por motivos excepcionais que estão a afectar todo o país, nomeadamente devido à insuficiência de pessoal administrativo qualificado, não seria possível proceder à realização do concurso atempadamente e com a diligência necessária para garantir os interesses e direitos dos candidatos.

O Presidente do IEFP,
Manuel Venham Mais Cem

Comprovativo do Pagamento da Taxa de Justiça


Trabalho realizado por:

Ana Marisa Vaz
Ana Rita Rua
Fátima Franco
Iolanda Bastos
João Barros
Liliana Almeida
Mariana Ramos

QUANDO É QUE A RESPONSABILIDADE VESTE PÚBLICO?

O CASO DO FUNCIONÁRIO A CAMINHO DE CASA…

Queria, desde já, deixar bem claro que não pretendo ser original, ou melhor, redijo o trabalho com a consciência plena de que é muito difícil ser-se inovador, com um tempo tão limitado e um conhecimento ainda tão diminuto. O mote desta escrita foi basicamente a intriga que o famoso condutor da administração pública (um agente administrativo) me causou, numa aula passada de contencioso… Aquilo que me proponho é, assim, partilhar as minhas incursões por um tema que me suscitou uma grande perplexidade: a responsabilidade civil extracontratual do “Estado” (entidades de direito público e sob forma privada com funções administrativas), pelo exercício da função administrativa.

Já não somos do tempo em que o Estado, em sentido lato, estava absurdamente protegido pela divindade, não sendo responsável pelos seus actos ilícitos (que, de uma certa forma, nem o seriam!). Também já evoluímos consideravelmente, deixando para trás a responsabilidade pública apenas em situações de gestão privada (embora esta já não seja, como é partilhado por muitos autores, uma realidade claramente delimitável).

Como realça o Professor Fausto Quadros, o princípio segundo o qual todo aquele que cause um dano a outrem responde por esse dano, que é um princípio geral do Direito, com origem no Direito Romano, e que está acolhido no nosso Código Civil, no art. 483º, com remissão para outros preceitos, também se aplica ao Poder (ao Legislador, à Administração, aos Tribunais, e a outros Poderes). A constituição portuguesa, em 1976, depois da LRCAP de 1967, deixou logo bem claro, no artigo 22º, que o Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária, com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício.

Daqui parece resultar que, todo o exercício, quer actuação privada, quer actuação pública, fundamentam a responsabilidade do Estado. Porém, se em relação aos actos de gestão privada existia regulamentação pelo código civil, os actos de gestão pública eram, de modo deficitário, regulados pelo Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de Novembro de 1967. Neste contexto surge a Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, que procurou dar resposta à necessidade de adaptar o respectivo regime legal às exigências ditadas pela Constituição da República, consagrando algumas soluções tomadas durante um certo período de tempo pela jurisprudência portuguesa. De entre outras coisas, é de salientar o aperfeiçoamento do regime da responsabilidade pelo exercício da função administrativa, embora não tão profundo quanto era esperado por alguma doutrina.

No âmbito do contencioso administrativo, a maioria da doutrina entende que o novo ETAF alargou a jurisdição administrativa aos actos de “gestão privada” (aqueles que respeitam a situações em que a Administração, através dos seus órgãos, funcionários ou agentes, actue em paridade com qualquer outro particular, num contexto desprovido de qualquer ligação directa ao fim de interesse público – CARLOS CADILHA), o que decorre não só do elemento histórico (baseado nos trabalhos preparatórios), como do elemento literal. É que, nos termos do 4º/1g (questões em que, nos termos da lei, haja lugar a responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito público), não distingue o legislador, o que não acontecia anteriormente. Assim, não se configura propriamente profícua, em termos processuais, a distinção, à partida, entre actos de gestão privada e actos de gestão pública. Aquilo que julgo ser importante delimitar, porém, é o que é um acto que possa ser imputado, em certa medida, à pessoa colectiva administrativa. Noutros termos, que situações devem ser entendidas como pertencentes à Administração e quais as que, por sua vez, merecem ser enquadradas como puras actuações de índole pessoal daquele sujeito (titular de órgão, agente ou funcionário administrativo). Afirma o Professor MARCELO REBELO DE SOUSA que, para que haja responsabilização administrativa, é necessário que a actuação seja imputada à pessoa colectiva pública (“o critério relevante é o da responsabilização” – actos funcionais). Com o devido respeito, isso parece-me uma petição de princípio: é que, como é evidente -ou deveria ser –, para qualquer jurista, o fundamento último da responsabilidade, seja de que índole for, é sempre a imputação da actuação lesiva ao agente, recorrendo-se aos elementos, em especial, do facto voluntário e do nexo de causalidade. Na verdade, a imputação é algo de imprescindível – não é, intrinsecamente, um critério.

Embora a Lei 67/2007 apenas discipline (tese sustentada por MARCELO REBELO DE SOUSA e DIOGO BÁRTOLO, nomeadamente, e contrariada por VASCO PEREIRA DA SILVA e ANDRÉ MOUZINHO) a responsabilidade resultante de acto de gestão pública, não a que resulte de acto de gestão privada (1º/2: para os efeitos do disposto no número anterior, correspondem ao exercício da função administrativa as acções e omissões adoptadas no exercício de prerrogativas de poder público ou reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo), parece que, e isso é também o que defende o Professor MARCELO REBELO DE SOUSA, o 7º/1 e 8º são indicadores dos requisitos dos actos que se podem considerar imputáveis à pessoa colectiva administrativa, conhecidos por actos funcionais: praticados por um titular de órgão, agente ou trabalhador (1) de uma pessoa colectiva administrativa, no exercício das suas funções, decorrentes do respectivo estatuto, e por causa dessas funções. Ora, no meu entender, o busílis da questão reside precisamente em fazer uma reflexão sobre aquilo que se deve entender efectivamente por exercício das funções e por causa desse exercício – essa é a factispécie um pouco ambígua que cabe delimitar. É que, na verdade, é necessário, antes de qualificar a actuação como gestão privada ou pública (distinção que, aliás, já se demonstrou não ser no âmbito da nossa disciplina muito importante), verificar se um acto é verdadeiramente praticado pelo sujeito administrativo actuante ou pela “pessoa física em quem ele encarna”.
O que se deve entender por exercício das funções? O Professor MARCELO REBELO DE SOUSA refere que, no 2º/1 do DL 48051 (embora já revogado) estão indicadas as condições da imputação. Eu também pergunto: onde? O artigo só nos diz que é no exercício das funções. Mas, novamente, o que corresponde a tal conceito? Como distinguir um acto pessoal do da Administração?

Penso que o critério pode ser o da finalidade do acto. O que se poderá entender por isto? Este critério consistirá no seguinte: é um acto funcional, ou seja, um acto imputado à pessoa colectiva administrativa, aquele cuja finalidade directa se prende com a gestão (lato sensu) da pessoa colectiva, no âmbito das suas atribuições.

Exemplifiquemos. Um senhor A, condutor do Ministro do Ambiente, dirige-se a casa no carro do ministério, depois de terminar o seu expediente. No trajecto, atropela um peão que se encontrava a atravessar a passadeira, porque ia distraído. Numa situação como esta, será a Administração responsável? Julgo que não poderá ser. É que, veja-se, o condutor não prossegue qualquer finalidade administrativa, não está a materializar, na sua actuação, os desígnios da pessoa colectiva. Ele apenas quer chegar a casa e descansar após um dia de trabalho. E, repare-se, aqui não releva fazer qualquer distinção entre o dolo e a negligência do condutor, enquanto funcionário da Administração. Sendo o carro pertencente à Administração, o senhor A ficará depois no dever de indemnizar a Administração pelos danos patrimoniais sofridos. Note-se que esta situação é diferente daquela em que o funcionário está a conduzir a viatura, por exemplo, da casa do Ministro até ao Palácio de São Bento, sede do Conselho de Ministros – aqui já existe substância para a imputação e, sendo assim, pode ser intentada acção administrativa comum, nos termos da alínea f) do número 2 do artigo 37º do CPTA.

Mas não penso que estas sejam as únicas actuações a considerar. Se é certo que, nos termos do artigo 8º da Lei 67/2007, existe responsabilidade solidária pública em caso de dolo ou culpa grave do sujeito administrativo, penso que esta disposição deveria ser alvo de uma interpretação restritiva. Vejamos a razão. Exemplificando, mais uma vez: um funcionário da Câmara Municipal de Almada, com funções de atendimento ao público, decide agredir um utente por estar farto das suas perguntas, numa atitude completamente violenta. Ora, nestes casos, fará sentido configurar uma operação “material” destas como imputável à pessoa colectiva? Na minha modesta opinião, pelo menos quando o dolo se insere num tipo discriminado (dolo do tipo) na lei penal e que seja fortemente censurável a nível social (como o homicídio ou as ofensas à integridade física), não se deve sustentar a responsabilidade civil, ainda que solidária, da Administração. Acrescente-se um argumento de peso neste sentido: nos termos do artigo 8º do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei 58/2008 de 9 de Setembro, deve ser dada notícia ao Ministério público, para que este promova a acção penal (inquérito) e, como se sabe, os pedidos cíveis devem correr com a acção penal.
Saliento que, considerar que estas actuações exemplificativas sujeitam o Estado a uma responsabilidade é, em certa medida, um caminho para a desresponsabilização daqueles que estão investidos num qualquer estatuto jurídico do qual resulta uma sua particular ligação a uma pessoa colectiva pública. E, em acréscimo, também possa configurar uma oneração injustificada das posições patrimoniais de todos nós, contribuintes irremediavelmente.
É claro que os mais apegados à letra e aos direitos, liberdades e garantias sempre contra-argumentariam com uma interpretação “mais conforme” à Constituição, nos termos do 22º CRP, bem como com a obrigatoriedade do direito de regresso (artigo 6º Lei 67/2007). Porém, penso que, não só o texto constitucional pode ser alvo, ele próprio, de interpretação, no sentido de admitir o argumento contra-balançante da justa utilização dos dinheiros públicos (que também se pode retirar da Constituição, nomeadamente através da protecção da propriedade privada), como deve ser referido que as acções de regresso, embora pela sua natureza, não pareçam implicar um corte nas despesas, são sempre fonte de gastos.
Embora seja verdade que o regime de solidariedade consagrado na lei (para os casos em que não haja culpa leve) tenha o escopo de reforçar a garantia dos particulares perante as entidades públicas, pois que é certo que a solidariedade se traduz em mais e melhores oportunidades de ressarcimento dos danos sofridos (CABRAL DE MONCADA), parece não fazer sentido haver uma cobertura civil-patrimonial da Administração quando, efectivamente, não existe uma aparência razoável de que é responsável o ente administrativo. Este é também um argumento a considerar, já que, não importa olvidar, a própria matéria da responsabilidade administrativa deve ponderar a convicção justificada do particular de que a conduta ainda se enquadra no âmbito próprio dos serviços públicos, e que determina que o risco corra por conta do "Estado".

Afinal de contas, no Direito, o que está sempre em causa é um problema de alcance de um equilíbrio entre bens/valores diversos, ou seja, a ponderação óptima.

1. Existem três tipos de vínculo de emprego público: a nomeação, o contrato de trabalho em funções públicas (embora nos recursos humanos também se possam encontrar contratos individuais de trabalho) e a comissão de serviço. Embora tratando-se de regimes diferentes (contendo, contudo, muitas semelhanças), a responsabilidade do sujeito existe sempre, ainda que me pareça poder configurar-se uma apreciação diferente da funcionalidade do acto em função do tipo de trabalhador administrativo em causa. Por outras palavras, quando se trata de saber se o sujeito estava no exercício da função administrativa, o regime de vinculação poderá ser um critério de apuramento. Assim, o trabalhador em regime de nomeação, que reflecte, com a máxima intensidade e plenitude, o regime da função pública, enquanto regime dotado de uma especificidade institucional e funcional (CLÁUDIA VIANA) -que o distingue do regime laboral, e cujos aspectos nucleares decorrem da CRP-, talvez veja mais dificultada a sua tarefa de provar que os seus actos são meramente pessoais.

Observatório da realidade: 83 juízes aumentados 35 por cento com efeitos retroactivos

O ministro da Justiça procedeu a um aumento de 35 por cento nos vencimentos de 83 juízes dos tribunais administrativos e fiscais por despacho de 4 de Maio.

A decisão do ministro Alberto Costa tem efeitos retroactivos a Janeiro de 2004, mas, de acordo com o Estatuto dos Magistrados Judiciais, aqueles juízes que acederam à carreira sem frequentarem o habitual curso do Centro de Estudos Judiciários, recebendo uma formação acelerada durante um estágio de seis meses, só passariam do índice 100 para o índice 135 ao fim de três anos de serviço, isto é, em Janeiro de 2006.

Alberto Costa baseou a sua decisão em deliberações do conselho superior dos tribunais administrativos e fiscais, adoptadas em Setembro de 2004, e em Janeiro e Abril de 2005. E deferiu uma pretensão reivindicada por alguns magistrados judiciais que ingressaram no quadro de juízes dos tribunais administrativos e fiscais na mesma altura do actual secretário de Estado adjunto do ministro da Justiça, José Conde Rodrigues.

O impasse - que os ex-ministros Celeste Cardona e Aguiar Branco não quiseram decidir - acabaria por ser resolvido por Alberto Costa. Em causa estava uma situação que afectava aqueles juízes que ingressaram na carreira num concurso de recrutamento extraordinário aberto em 2003 mas que estavam a ser remunerados pelo índice 100 e reivindicavam passar a ser pagos pelo índice 135 antes de completarem três anos de serviço efectivo. Por lei só nessa altura teriam direito a uma diuturnidade correspondente a dez por cento do seu vencimento ilíquido.

Esta regalia está, aliás, consagrada no estatuto remuneratório dos juízes que iniciaram a carreira através do Centro de Estudos Judiciário (CEJ) e efectivaram como juízes de direito, passando a receber pelo índice 135 ao fim de três anos de exercício de funções, incluindo o período de formação no CEJ. No caso daqueles 83 juízes eles só teriam direito a um vencimento de acordo com o escalão 135, quando completassem três anos de serviço efectivo, o que sucederia no dia 1 de Janeiro de 2006. E nesta contagem seria incluído o tempo de estágio de seis meses para os candidatos que tivessem pelo menos cinco anos de comprovada experiência profissional na área do direito público, através do exercício de funções públicas, da advocacia, da docência no ensino superior ou na investigação, ou ao serviço da administração pública.

O diploma aprovado pela Assembleia da República em 20 de Dezembro de 2001 tem uma disposição transitória relativa àquele concurso de recrutamento extraordinário de juízes, que estabelece que os juízes recrutados "têm as honras, precedências, categorias, direitos,vencimentos e abonos que competem aos juízes de direito". E assegura que a "respectiva progressão na carreira" estaria dependente dos critérios definidos pelo Estatuto dos Magistrados Judiciais nos termos do qual os juízes oriundos do CEJ atingem o escalão 135 ao fim de três anos, ao contrário do que foi despachado pelo ministro Alberto Costa, que considerou que aquele escalão devia ser alcançado pelos juízes do concurso extraordinário ao cabo de um ano de serviço efectivo.

Interpretação polémica

Em resposta a um pedido do secretário de Estado da Administração Judiciária, o conselho superior dos tribunais administrativos e fiscais, em Julho de 2004, considerava "difícil acolher a interpretação" de que os novos juízes dos tribunais administrativos e fiscais [recrutados naquele concurso extraordinário] tivessem "o vencimento fixado no índice 135 da referida escala indiciária".

"Na verdade", acrescentava o parecer, "os juízes dos tribunais judiciais, oriundos do CEJ, vencem pela escala indiciária 135 porque (...) têm necessariamente três anos de exercício de funções, incluindo aqui o período de formação no CEJ". O parecer admite, no entanto, que poderá não resultar da lei "que o escalão indiciário 135 tenha a ver com o facto de o exercício de funções efectivas como juíz de direito, mas sim com o tempo de serviço prestado - três anos", para concluir que "seria justa uma solução que consagrasse tal pretensão". "Na verdade", acentuava o parecer, "afigura-se vexatória a situação em que, no plano remuneratório, se encontram colocados os novos juízes dos tribunais administrativos e fiscais em relação a outros magistrados judiciais que, na mesma fase da carreira, auferem uma remuneração sensivelmente inferior à daqueles".

O QUE EXIGE O TRIBUNAL AO ACTO ADMINISTRATIVO?

BREVE REFLEXÃO SOBRE O CRITÉRIO DE IMPUGNABILIDADE DO ACTO ADMINISTRATIVO

Como será de prever, esta matéria da impugnabilidade no contexto do contencioso administrativo, revestindo-se da maior importância em termos da prática da Justiça, já foi objecto de muitas páginas de doutrina. Evidentemente, o meu grau de especialização neste ramo de direito não permite atingir um nível argumentativo tão forte como aquele que caracteriza os ilustres mestres administrativistas, mas tentarei apenas transmitir a minha humilde perspectiva.

Verdadeiramente, o tema da impugnabilidade do acto administrativo, sendo um pressuposto processual, merece uma profunda análise, sob pena de se poder estar a comprometer o direito de acesso ao direito e à justiça (20º/1 CRP).

No âmbito da acção administrativa especial (46º e seguintes), enquanto forma de processo própria do contencioso administrativo, existem várias modalidades processuais derivadas da natureza própria dos diferentes tipos de pretensões – embora não sejam objecto de autonomização enquanto processos especiais. Ora, a modalidade que será parcialmente objecto de estudo será a que se denomina por Impugnação de actos administrativos, regulada no artigo 50º e seguintes.

Um dos pressupostos processuais desta impugnação é, precisamente, a impugnabilidade do acto (ou actos) administrativo cujos efeitos jurídicos se pretende destruir, total ou parcialmente, em juízo. O artigo 51º/1 CPTA é a norma que consagra esse pressuposto. Diz assim o legislador: Ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos. Contudo, esta formulação precisa de ser devidamente interpretada, como a grande maioria das disposições jurídicas.
Da análise literal do preceito, ou seja, aquela que resulta das regras gramaticais da língua portuguesa, retira-se, na minha perspectiva, que a eficácia externa do acto é o critério da impugnabilidade do mesmo. Assim, os actos com eficácia externa seriam imediatamente impugnáveis, enquanto os actos com eficácia interna não seriam admitidos para esse efeito. Depois de introduzir a eficácia externa como critério, introduz o legislador a ideia de acto lesivo de posições substantivas dos particulares, através do advérbio especialmente. E o que poderá resultar deste termo? Parece resultar desta estruturação que o conceito de acto lesivo é apenas uma espécie dentro do género “eficácia externa”. Concluindo, da análise literal poderíamos dizer que são impugnáveis os actos com eficácia externa, sendo que os actos com efeitos lesivos nas posições jurídicas de vantagem dos particulares ocupam uma grande parte do critério de impugnabilidade referido (eficácia externa). De qualquer modo, esta é minha interpretação literal: mais à frente apresentarei outros argumentos e retirarei a minha conclusão.
Neste sentido veja-se o Acórdão TCAS 06-03-2008: “Determinante é que se trate de um acto administrativo com eficácia externa pois a susceptibilidade de afectar direitos ou interesses legalmente protegidos (segmento final do artigo 51º/1 CPTA) constitui um mero critério da impugnabilidade do acto – definido em função da garantia constitucional estabelecida no n° 4 do art. 268.° CRP –, e não um requisito absoluto do conceito”.

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, no seu manual, adopta também o critério da eficácia externa: “com efeito, este é o mínimo denominador comum: os actos que não só não afectam a esfera jurídica de ninguém, como nem sequer se destinam a produzir efeitos externos, são os únicos que não podem ser impugnados por ninguém…” Daqui parece resultar, porém, que a eficácia externa a que o Autor se refere não é sinónimo de acto externo, mas significa antes que os seus efeitos sejam susceptíveis de se projectar na esfera jurídica de qualquer entidade, em condições de fazer com que para elas possa resultar um efeito útil da remoção do acto da ordem jurídica. O Autor defende que, não há que distinguir, para efeitos de impugnabilidade, os actos internos dos externos (1). Refira-se, a este propósito, o Acórdão TCAN 20-09-2007, sustentando que, por via de regra, apenas os actos externos, por serem os únicos capazes de se projectarem na esfera jurídica de terceiros, e, consequentemente, de afectarem os seus direitos ou interesses legítimos, são susceptíveis de impugnação contenciosa; porém, a complexa realidade jurídica não se compadece frequentemente com a pureza teórica da dicotomia actos internos/actos externos, adulterando-a com figuras híbridas de actos que, embora de matriz interna, acabam também por afectar terceiros, causando-lhes danos judicialmente atendíveis; o artigo 51º/1 CPTA, quando considera impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, deve ser interpretado de forma a incluir os actos em que alguns dos seus efeitos afectem imediatamente direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, apesar da maioria deles se projectarem apenas no interior da administração. De facto, retira-se do acórdão que o que é relevante é a existência de alterações/afectações na esfera jurídica.
Contudo, num artigo que escreveu especificamente sobre a questão, o Autor desenvolve, dizendo que a impugnabilidade do acto está intrinsecamente ligada à legitimidade processual. Ou seja, parece decorrer da sua exposição que a impugnabilidade dos actos, sejam internos ou externos, é apreciada no caso concreto, em função do concreto autor da acção jurisdicional – “um determinado interessado pode não estar legitimado ou não ter interesse em impugnar um acto administrativo e esse acto nem por isso deixar de ser impugnável…”. Neste âmbito o autor apresenta o exemplo dos pareceres vinculativos, considerando que, apesar de serem puros actos administrativos (nos termos do 120º CPA), devido ao seu carácter não externo e imediatamente lesivo no que toca aos particulares, não podem ser por estes impugnados (introdução do critério da legitimidade do 55º CPA).

Seguidamente refira-se a posição do Professor VASCO PEREIRA DA SILVA. Sustenta o Autor que a eficácia externa e o efeito lesivo do acto são ambos critérios de impugnabilidade, salientando que cada um deles está pensado para um tipo específico de posições, isto é, a introdução destes critérios surge na sequência da atribuição de legitimidade quer a titulares de direitos subjectivos (entendidos naquela perspectiva ampla do Professor) quer a entidades em posições meramente objectivas. O acto lesivo estaria pensado para os titulares desses mesmos direitos subjectivos lesados pelo acto administrativo; a expressão “eficácia externa” estaria destinada aos actos que, por não se coadunarem com o conceito de lesão na esfera subjectiva, violariam um interesse meramente objectivo de tutela da legalidade e do interesse público.
Na verdade, esta conclusão (e apenas esta, pois em relação à mesma disposição os autores têm, no que concerne a um tema mais á frente abordado, uma posição oposta), embora formulada em termos diferentes da posição anterior, em termos substanciais é significativamente idêntica. Enquanto MÁRIO AROSO DE ALMEIDA opta por introduzir um critério de eficácia externa determinado pela legitimidade, VASCO PEREIRA DA SILVA divide o normativo em dois segmentos e considera cada um deles como atributivo da impugnabilidade em função do autor.

O que há a dizer deste entendimento? Em primeiro lugar, julgo que se confunde justamente o pressuposto específico da acção de impugnação de actos com o pressuposto geral de legitimidade, embora, há que admitir, estejam bastante ligados. Julgo que o critério autónomo de impugnabilidade assenta antes na lesão, entendida num determinado sentido. Em relação aos titulares de direitos subjectivos, o critério tem que ser efectivamente o da lesão em sentido estrito; já no que concerne àqueles que não estão num grau suficientemente próximo dos efeitos lesivos stricto sensu do acto (Ministério Público ou aqueles que apenas se podem valer da garantia da acção popular), não penso que o critério seja rigorosamente o da eficácia externa, mas o da lesão da própria legalidade, se me permitem a expressão, independentemente de ser acto interno ou externo. Embora esta “teoria” não implique resultados práticos consideravelmente divergentes das anteriores (a não ser a possibilidade da acção objectiva ter como objecto mediato um acto interno), a verdade é que institui um critério formalmente autónomo do da legitimidade e também tem a vantagem de não jogar com a expressão de eficácia externa, que não apresenta uma delimitação bem precisa. O critério da lesão é uma decorrência natural do texto constitucional (268º/4 e 219/1º). Aliás, é a lesividade do acto que atribui relevo no domínio da impugna¬ção de actos praticados no decurso de um procedimento, na medida em que, embora não sejam imediatamente lesivos no seu grau máximo (aquele que resulta do carácter externo do acto), por estarmos ainda numa fase do processo, é a eventual produção de efeitos externos lesivos da esfera jurídica de particula¬res que tendencialmente determinará o carácter impugnável do acto.

Passarei agora à aplicação do critério à resolução de algumas questões que têm sido amplamente discutidas pela doutrina e alvo de confronto jurisprudencial.

Salvo o devido respeito pela posição de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, não me parece de recusar, em termos genéricos, aos particulares directamente lesados, a possibilidade de impugnarem um parecer administrativo vinculativo (ver 98º/1 CPA). Em relação à sua qualificação como acto administrativo parece-me ter razão o Autor: “no que se refere aos pareceres vinculativos, não temos dúvidas em assumir que tais actos que, prejudicando o exercício dos poderes decisórios dos órgãos a que se destinam, tem a natureza de actos administrativos, de conteúdo decisório”. Contudo, na minha opinião, o particular pode intentar uma acção de impugnação desse parecer, pois, substancialmente, ele é lesivo da sua posição. O acórdão anteriormente citado defende que o acto administrativo impugnável é o acto dotado de eficácia externa, actual ou potencial, neste último caso, desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos, o que, em certa medida, orienta a solução nesse sentido. É que, de facto, sendo vinculativo o parecer emitido por um determinado órgão, configura-se como um verdadeiro acto administrativo que define a posição jurídica dos interessados, sendo imediatamente impugnável na via contenciosa. Repare-se: se o parecer é vinculativo, então o órgão a quem se destina, sob pena de cometer uma nulidade, vai adoptá-lo com um elevado nível de certeza, sendo, por isso, atenta a sua lesividade (autónoma e imediata) de o considerar destacável para efeitos de recurso contencioso (contudo, o recurso contencioso interposto, não trava o prosseguimento do procedimento e, portanto, não impede a prática do acto final).

Existe uma outra questão que se prende, na minha perspectiva, com o critério da impugnabilidade proposto. Trata-se da regra contida no 53º CPTA: o CPTA vem recusar a impugnabilidade dos actos meramente confirmativos, como regra, porque considera que o acto verdadeiramente lesivo é o acto principal ou primário, e não aquele que, na verdade, não acrescenta nenhum elemento novo, a não ser uma diferente autoria. Do dispositivo normativo pode-se retirar, como afirma MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, a admissibilidade da impugnação precisamente quando não tenha havido: a) impugnação, b) notificação ou c) publicação. Na verdade, quando o recurso ou a reclamação confirmarem o acto anterior, expressa ou tacitamente, eles não estão por si a voltar a exercer o poder de decisão, não sendo eles os actos lesivos. É por isso que, pessoalmente, defendo que, por exemplo, quando um recurso hierárquico confirme o acto do subalterno, o titular do direito pode, não impugnar o acto secundário mas o primeiro acto.

Finalmente, parece também decorrer do critério da lesão a solução que o CPTA veio adoptar, a qual decorria já do 268º/4 da CRP: não é admissível que a lei infraconstitucional imponha restrições no direito de recorrer ao tribunal para a defesa de um direito, introduzindo como pressuposto de impugnabilidade a utilização de meios de impugnação graciosa. Ou seja, esclarece-se que não são de admitir os recursos hierárquicos necessários na vigente ordem constitucional. Em relação a esta problemática, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA defende que, se é verdade que a regra é verdadeiramente o recurso hierárquico facultativo, isso não impede que subsistam casos pontuais (quer anteriores quer posteriores à entrada em vigor do CPTA) de recurso hierárquico necessário, desde que esse requisito seja expresso – ou comummente aceite, desde que anterior ao código. Embora seguida constantemente pela jurisprudência administrativa, não creio que esta tese possa proceder. Se existe uma norma que expressamente abdica de qualquer conceito de definitividade como pressuposto processual, não se pode dizer que o preceito correspondente do CPA não tenha caducado, por falta de objecto (VASCO PEREIRA DA SILVA e JOSÉ MANUEL CORREIA). É esta a interpretação mais conforme com a constituição. Quanto muito poderia colocar-se a questão da conformidade das leis posteriores ao CPTA que expressamente referissem essa necessidade de recurso hierárquico. É que, no seio de um diploma legislativo substantivo também podem existir normas processuais. Porém, embora me pareça discutível, julgo que seria muito provavelmente uma situação de inconstitucionalidade material, à semelhança do que já defendia VASCO PEREIRA DA SILVA antes do CPTA em relação à norma do CPA.

1. “ (…) parece, com efeito, de entender que se encontram reunidos na mesma categoria do acto administrativo, tanto os actos que se projectem no âmbito da relação administrativa geral ou comum, como aqueles cujos efeitos se esgotam no âmbito das chamadas relações intra administrativas e inter orgânicas, que se desenvolvem dentro da esfera interna às entidades publicas, entre os seus órgãos ou entre órgãos e funcionários ou agentes. Na ordem jurídica portuguesa, o conceito de acto administrativo não se esgota nesse segmento regulador mas antes cobre todos os actos jurídicos concretos com conteúdo decisório, mediante os quais a administração, no exercício da função administrativa, exprima a sua vontade de determinar o rumo de acontecimentos ou o sentido de condutas a adoptar, incluindo aqueles que sejam produzidos no âmbito de relações intra administrativas.” – MÁRIO AROSO DE ALMEIDA; Considerações em torno do conceito de acto administrativo impugnável; in Homenagem ao Prof. Marcello Caetano, volume II.