O Tribunal de Contas recusou o visto ao despacho do presidente da Câmara de Lisboa que reconhece uma dívida superior a 760 mil euros à Empresa Municipal de Estacionamento e enviou o caso para o Ministério Público.
De acordo com o acórdão a que a Lusa teve acesso, os juízes do Tribunal de Contas (TC) consideram que os serviços em causa - a vigilância dos Túneis da Avenida João XXI e do Marquês de Pombal - terão sido atribuídos à empresa municipal "sem qualquer previsão e cabimentação prévia no orçamento da Câmara, que só veio a ser efectuada para o orçamento de 2010".
Estes serviços atribuídos a EMEL resultaram de um protocolo celebrado em Julho de 2007.
Para o TC, a fiscalização prévia foi suscitada "muito para além do prazo estabelecido", tendo-se registado neste caso a "violação directa de normas financeiras".
Assim, os juízes da primeira secção do TC decidiram enviar o caso para o Ministério Público "para apuramento de eventuais responsabilidades financeiras".
Independentemente do tipo de contrato que aqui estivesse em causa, a contratação "violou ainda várias outras exigências legais", acrescenta o TC, referindo-se à falta de autorização e adjudicação prévia.
"Quer nos termos do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, quer nos do Código dos Contratos Públicos, quer nos da Lei das Finanças Locais, quer nos da Lei das Atribuições e Competências das Autarquias Locais, os processos de contratação e de realização de despesas carecem de procedimentação e autorização prévias", recorda.
Além disse, considera o TC, "uma despesa como a que está em causa só poderia fundar-se num contrato, o qual, em qualquer caso, seria qualificável como de aquisição de serviços".
Os juízes do TC consideram igualmente que o município de Lisboa e a EMEL acordaram a realização de serviços para os quais não tem enquadramento no seu objecto social, quer à luz dos Estatutos actuais quer dos anteriores.
"Isso significa que a EMEL assumiu direitos e obrigações que estão fora da sua capacidade jurídica", realçam.
Através do protocolo assinado em Julho de 2007, a Câmara de Lisboa comprometeu-se a pagar à empresa municipal de estacionamento um montante mensal de 31.851 euros, "a título de partilha dos custos acrescidos decorrentes da disponibilização, pela EMEL, dos recursos humanos" afectos ao controlo dos túneis.
O protocolo foi assinado a 9 de Julho de 2007 e era válido até 31 de Dezembro de 2007.
Contudo, apesar de não ter sido renovado, a EMEL continuou a assegurar durante os anos de 2008 e 2009 a vigilância dos referidos túneis, não tendo recebido qualquer contrapartida financeira pela prestação deste serviço, que implicou custos estimados globalmente em 764 434 euros.
O despacho do presidente da Câmara de Lisboa, datado de 28 de Dezembro de 2009 e remetido para visto do TC, que acabou recusado, reconhece a dívida da autarquia à EMEL e autoriza o pagamento daquele montante com efeitos financeiros apenas no ano de 2010.
Esta decisão acabou por ser aprovada por maioria em reunião de câmara em Janeiro deste ano, mas segundo o TC o montante ainda está por liquidar.
In Jornal de Notícias datado de 19 de Maio de 2010
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quarta-feira, 19 de maio de 2010
terça-feira, 27 de abril de 2010
Legitimidade Processual: o particular e a administração enquanto partes.
Actualmente, o legislador já se incumbiu de evidenciar que os processos do Contencioso Administrativo são, inequivocamente, de partes, exaltando a manifesta superação dos "traumas da infância".
A título de enquadramento, alude-se a uma lógica clássica, oriunda do modelo francês, na qual nem o particular nem a Administração eram considerados partes, pois visava-se meramente a colaboração destes com o Tribunal, com o desiderato de defender a legalidade e o interesse público; neste sentido, não era admissível a defesa de direitos ou interesses próprios; revela-se fulcral constactar que, não sendo reconhecidos aos particulares direitos subjectivos face à Administração, assumiam a posição de um "Ministério Público", tal como nos sugere o professor Vasco Pereira da Silva; quanto à Administração, só poderia ser encarada como parte se o juíz desempenhasse o papel de um terceiro e, como é sabido, tal não sucedia.
Esta negação da qualidade de parte só foi afastada pela CRP de 1976, sendo que a mesma integrou o Contencioso Administrativo no Poder Judicial. Assim, num contencioso plenamente jurisdicionalizado e de natureza subjectiva, tanto o particular como a Administração são considerados partes que, perante um juíz, defendem as suas posições, posições essas concretizadas na afirmação da lesão de um direito e no interesse público, respectivamente.
No que diz respeito ao CPTA, este consagra expressamente tanto a referida regra de que os particulares e a Administração são partes nos processos com cariz administrativo como também é manifesta a proclamação do princípio da igualdade efectiva da participação processual, consagrada no artigo 6º, afastando de todo o modelo objectivista que anteriormente vingava. Ainda no âmbito do princípio da igualdade, é relevante demonstrar que este de destaca não só pelas possibilidades de intervenção no processo, como também no que diz respeito à possibilidade dos sujeitos processuais poderem ser sancionados pelo tribunal, por motivo de litigância de má fé; evidencía-se, assim, a existência de responsabilização das partes pelo resultado do processo, através do estabelecimento de uma condenação ao pagamento de custas. Salvaguarde-se que, não obstante parecer uma consequência lógica em sede de qualquer processo de partes, estas não foram imediatamente admitidas pela jurisprudência e pela doutrina dominantes, face às autoridades públicas. Outro aspecto susceptícel de enfoque remete para a cooperação entre as partes e os respectivos mandatários com os magistrados, visando-se uma adequada resolução de litígios (artigo 8º/1) e boa fé entre as partes, evitando diligências e dilações inúteis (artigo 8º/2), cujo incumprimento origina as referidas sanções.
Nesta linha de orientação, também o CPA evidencia que o processo administrativo é um processo de partes, encontrando-se tal subjacente ao disposto nos artigos 9º e ss. Exalta-se, deste modo, que a questão da legitimidade é indissociável da questão da qualidade de parte.
Cabe agora a concretização das consequências práticas do exposto supra; para o efeito apelo, a título de exemplo, à temática do recurso de anulação. Este foi, durante bastante tempo, encarado como uma auto-verificação de legalidade e o acesso ao juíz não pressupunha a afirmação de nenhum direito subjectivo lesado, mas antes da mera existência de um interesse de facto do particular, próximo do da Administração. Esse interesse funcionava como condição de legitimidade, revelando-se sucedâneo de uma posição substantiva de interesse que se visava aniquilar. Antagónico a este Modelo Clássico é o regime jurídico do CPA, que estabelece que a legitimidade provém da alegação da posição de parte na relação material controvertida, ao abrigo dos artigos 9º e ss. Assim, atribuí-se legitimidade em razão da posição dos sujeitos e da alegação de direitos e deveres recíprocos, numa relação jurídica substantiva, prosseguindo o escopo de, ao assegurar uma ligação entre a relação material substantiva e a relação processual, os sujeitos possam ser sujeitos efectivos da relação material. Concretizando o artigo 9º/1, pressupõe-se a titularidade de posições substantivas de vantagem no âmbito da relação jurídica administrativa.
Actualmente já não se justifica realizar a destrinça entre direitos subjectivos, interesses legítimos e interesses difusos, diferenciação que vingou sobretudo no período da "infância difícil". Neste sentido, Vasco Pereira da Silva defende a inexistência de quaisquer diferenças referentes à natureza destes conceitos, aferindo que, quanto muito, elas existirão ao nível do conteúdo. Deste modo, a regência considera inaceitáveis, num Estado de Direito, os pressupostos que negaram no passado, ao particular, a qualidade de sujeito nas relações administrativas, assim como também discorda de perspectivas teóricas que aludem a "direitos subjectivos de primeira categoria" e "direitos de segunda", ou mesma "terceira ordem". No que diz respeito a aspectos meramente formais, é crucial salvaguardar que os resultados serão idênticos: assim, a lei pode atribuir um direito subjectivo através de uma norma jurídica que o qualifique como posição jurídica de vantagem, situação em que é unânime na doutrina que estejamos perante um um direito subjectivo; também existe um dever na administração quanto ao interesse do particular; delimita-se de forma negativa a posição substantiva de vantagem pela norma jurídica; atribui-se um direito subjectivo mediante disposição constitucional.
Contrariamente à função subjectiva inerente ao disposto no artigo 9º/1, o nº2 do referido artigo evidencía uma função objectiva no seio do Contencioso Administrativo, pois tutela-se a legalidade e o interesse público; neste sentido, consideram-se sujeitos activos do Contencioso Administrativo também o actor público e o actor popular. No primeiro caso, o Contencioso Administrativo desempenha uma função predominantemente subjectiva, de protecção dos direitos dos particulares, assumindo mesmo a natureza de direito fundamental (artigo 268º/4 da CRP); no segundo caso (referente à acção pública e à acção popular), o Contencioso Administrativo adquire uma função sobretudo objectiva, da tutela da legalidade e do interesse público. Porém, salvaguarda-se que no concerne à Justiça Administrativa, esta evidencía actualmente uma natureza jurídica que é sempre subjectiva, na medida em que é exaltada a posição da parte no processo.
No que se refere à legitimidade passiva, o critério é também o da relação material controvertida, considerando-se como partes as entidades públicas, os indivíduos ou as pessoas colectivas privadas, sujeitos às obrigações e deveres simétricos dos direitos subjectivos alegados pelo autor (artigo 10º/1, CPA). Outro aspecto que revela que a Administração tem que ser sempre uma parte incide no facto de nas acções relativas a actos ou omissões administrativas a parte demandada ser ou uma pessoa colectiva de direito público ou, tratando-se do Estado, o ministério que englobe os órgãos face aos quais seja imputável o acto jurídico impugnado ou sobre cujos órgãos recaia o dever de praticar actos ou observar determinados comportamentos, à luz do disposto no artigo 10º/2 do CPTA.
No que diz respeito à pessoa colectiva pública, Vasco Pereira da Silva defende que o legislador realizou uma escilha infeliz ao considerá-la como sujeito processual paradigmático, ainda que não tenha sido ignorada a intervenção dos órgãos administrativos no processo. Fundamenta esta posição alegando que actualmente o conceito de pessoa colectiva pública não faz sentido enquanto único sujeito de imputação de condutas administrativas, em razão da complexidade da organização administrativa e da natureza versátil das relações jurídicas multilaterais. Neste contexto, evidencía-se fulcral atender a algumas transformações relevantes da Administração Pública no quadro do Estado Pós-social, entre elas: a riqueza da diversidade inerente àqueles que levam a cabo a função administrativa, podendo afirmar-se que já não existe um bloco unitário mas sim uma pluralidade de administrações; a multiplicação de comportamentos decisórios autónomos, que conduziu a um descentramento da actividade administrativa e deixou de ser exercida meramente em torno do Governo; a superação do dogma da impermeabilidade da pessoa jurídica, consequência de relevo crescente nas relações jurídicas inter-orgânicas e intra-orgânicas; o afastamento da teoria das "relações especiais de poder" o que se traduziria no facto de aquilo que ocorrer no interior de uma pessoa colectiva também poder possuir natureza jurídica, exaltando a submissão dessas relações à lei e aos direitos fundamentais.
No seguimento de uma tendência para autonomizar o papel das autoridades admisnistrativas enquanto sujeitos de relações jurídicas , surgem distintos posicionamentos. Assim, uma orientação radical, oriunda da doutrina italiana, revela-se apologista da denominada "dessubjectivação" da organização administrativa, o que se traduziria num abandono dos conceitos tradicionais de pessoa colectiva e de órgão, assim como a autonomização das autoridades públicas sob a denominação de serviços, passando estes a ser os únicos sujeitos administrativos. Antagonicamente, uma orientação de matriz alemã defende a relativização do conceito de pessoa colectiva, remetendo para um noção de capacidade jurídica de que são dotados os órgãos públicos, tornando-os efectivos sujeitos das relações jurídicas administrativas, sem qualquer dispensa formal do conceito de pessoa colectiva pública. Face ao exposto, o ordenamento jurídico português colhe o entendimento de encarar as autoridades administrativas (e não meramente as pessoas colectivas em que elas se integram) como sujeitos de direito, susceptíveis de titularidade de de posições jurídicas activas e passivas; neste sentido, as normas constitucionais referem-se tanto a pessoas colectivas como a órgãos administrativos, de acordo com o disposto nos artigos 266º e ss da CRP, e o mesmo sucede com as normas do CPA referentes a sujeitos administrativos (artigos 13º e ss) que se ocupam exponencialmente de órgãos públicos. Na mesma linha de orientação, Vasco Pereira da Silva conclui que no nosso ordenamento também se tem relativizado o conceito de personalidade jurídica das entidades públicas, dando-se primazia à actuação dos seus órgãos; as autoridades administrativa são, nesta óptica "sujeitos funcionais" de relações jurídicas com capacidade jurídica própria, o que se traduz na aceitação de relações inter-orgânicas. Todavia, a regência aponta uma excepção relativamente ao Estado, considerando que os respectivos actos devem ser imputados aos ministérios em que se integram os órgãos em causa (artigo 10º/2/3 do CPTA); ainda assim, o referido professor reconhece que a solução do legislador é, de um ponto de vista teórico, a mais adequada.
Outra questão relevante incide em determinar se num processo intentado pelo autor contra determinada autoridade administrativa devem também ser chamados a juízo os demais sujeitos da relação multilateral. Em resposta, o legislador da reforma do Contencioso Administrativo, revelando-se consciente da necessidade de considerar os interesses de todos os intervenientes das relações multilaterais, considerou-os sujeitos processuais (artigo 12º, referente à coligação; artigo 48º, que se refere aos processos em massa; artigo 59º, relativo aos contra-interessados). Nesta linha de raciocínio, prevê-se a possibilidade de litisconsórcio voluntário (activo ou passivo), quer em caso de coligação de autores contra um ou vários demandados, evidenciando-se uma única causa de pedir e pedidos distintos numa relação de prejudicialidade ou de dependência (artigo 12º/1/a)); quer na situação de existirem várias causas de pedir mas os pedidos suscitados possuirem idênticos fundamentos de facto e de direito (artigo 12º/1/b)). Quanto aos processos em massa, verifica-se que a protecção dos sujeitos intervenientes é a solução mais eficiente na óptica do funcionamento dos tribunais, não prejudicando a protecção individual. No que respeita à denominação "contra-interessados", Vasco Pereira da Silva manifesta-se pela infelicidade da solução inerente à mesma, sendo que tal revela um forte pendor de carga traumática da infância do Contencioso; assim, no entendimento da regência, os contra-interessados são sujeitos principais da relação jurídica multilateral, enquanto titulares de posições jurídicas de vantagem, conexas com as da Administração, intervindo nesses moldes no Processo Administrativo.
A título de enquadramento, alude-se a uma lógica clássica, oriunda do modelo francês, na qual nem o particular nem a Administração eram considerados partes, pois visava-se meramente a colaboração destes com o Tribunal, com o desiderato de defender a legalidade e o interesse público; neste sentido, não era admissível a defesa de direitos ou interesses próprios; revela-se fulcral constactar que, não sendo reconhecidos aos particulares direitos subjectivos face à Administração, assumiam a posição de um "Ministério Público", tal como nos sugere o professor Vasco Pereira da Silva; quanto à Administração, só poderia ser encarada como parte se o juíz desempenhasse o papel de um terceiro e, como é sabido, tal não sucedia.
Esta negação da qualidade de parte só foi afastada pela CRP de 1976, sendo que a mesma integrou o Contencioso Administrativo no Poder Judicial. Assim, num contencioso plenamente jurisdicionalizado e de natureza subjectiva, tanto o particular como a Administração são considerados partes que, perante um juíz, defendem as suas posições, posições essas concretizadas na afirmação da lesão de um direito e no interesse público, respectivamente.
No que diz respeito ao CPTA, este consagra expressamente tanto a referida regra de que os particulares e a Administração são partes nos processos com cariz administrativo como também é manifesta a proclamação do princípio da igualdade efectiva da participação processual, consagrada no artigo 6º, afastando de todo o modelo objectivista que anteriormente vingava. Ainda no âmbito do princípio da igualdade, é relevante demonstrar que este de destaca não só pelas possibilidades de intervenção no processo, como também no que diz respeito à possibilidade dos sujeitos processuais poderem ser sancionados pelo tribunal, por motivo de litigância de má fé; evidencía-se, assim, a existência de responsabilização das partes pelo resultado do processo, através do estabelecimento de uma condenação ao pagamento de custas. Salvaguarde-se que, não obstante parecer uma consequência lógica em sede de qualquer processo de partes, estas não foram imediatamente admitidas pela jurisprudência e pela doutrina dominantes, face às autoridades públicas. Outro aspecto susceptícel de enfoque remete para a cooperação entre as partes e os respectivos mandatários com os magistrados, visando-se uma adequada resolução de litígios (artigo 8º/1) e boa fé entre as partes, evitando diligências e dilações inúteis (artigo 8º/2), cujo incumprimento origina as referidas sanções.
Nesta linha de orientação, também o CPA evidencia que o processo administrativo é um processo de partes, encontrando-se tal subjacente ao disposto nos artigos 9º e ss. Exalta-se, deste modo, que a questão da legitimidade é indissociável da questão da qualidade de parte.
Cabe agora a concretização das consequências práticas do exposto supra; para o efeito apelo, a título de exemplo, à temática do recurso de anulação. Este foi, durante bastante tempo, encarado como uma auto-verificação de legalidade e o acesso ao juíz não pressupunha a afirmação de nenhum direito subjectivo lesado, mas antes da mera existência de um interesse de facto do particular, próximo do da Administração. Esse interesse funcionava como condição de legitimidade, revelando-se sucedâneo de uma posição substantiva de interesse que se visava aniquilar. Antagónico a este Modelo Clássico é o regime jurídico do CPA, que estabelece que a legitimidade provém da alegação da posição de parte na relação material controvertida, ao abrigo dos artigos 9º e ss. Assim, atribuí-se legitimidade em razão da posição dos sujeitos e da alegação de direitos e deveres recíprocos, numa relação jurídica substantiva, prosseguindo o escopo de, ao assegurar uma ligação entre a relação material substantiva e a relação processual, os sujeitos possam ser sujeitos efectivos da relação material. Concretizando o artigo 9º/1, pressupõe-se a titularidade de posições substantivas de vantagem no âmbito da relação jurídica administrativa.
Actualmente já não se justifica realizar a destrinça entre direitos subjectivos, interesses legítimos e interesses difusos, diferenciação que vingou sobretudo no período da "infância difícil". Neste sentido, Vasco Pereira da Silva defende a inexistência de quaisquer diferenças referentes à natureza destes conceitos, aferindo que, quanto muito, elas existirão ao nível do conteúdo. Deste modo, a regência considera inaceitáveis, num Estado de Direito, os pressupostos que negaram no passado, ao particular, a qualidade de sujeito nas relações administrativas, assim como também discorda de perspectivas teóricas que aludem a "direitos subjectivos de primeira categoria" e "direitos de segunda", ou mesma "terceira ordem". No que diz respeito a aspectos meramente formais, é crucial salvaguardar que os resultados serão idênticos: assim, a lei pode atribuir um direito subjectivo através de uma norma jurídica que o qualifique como posição jurídica de vantagem, situação em que é unânime na doutrina que estejamos perante um um direito subjectivo; também existe um dever na administração quanto ao interesse do particular; delimita-se de forma negativa a posição substantiva de vantagem pela norma jurídica; atribui-se um direito subjectivo mediante disposição constitucional.
Contrariamente à função subjectiva inerente ao disposto no artigo 9º/1, o nº2 do referido artigo evidencía uma função objectiva no seio do Contencioso Administrativo, pois tutela-se a legalidade e o interesse público; neste sentido, consideram-se sujeitos activos do Contencioso Administrativo também o actor público e o actor popular. No primeiro caso, o Contencioso Administrativo desempenha uma função predominantemente subjectiva, de protecção dos direitos dos particulares, assumindo mesmo a natureza de direito fundamental (artigo 268º/4 da CRP); no segundo caso (referente à acção pública e à acção popular), o Contencioso Administrativo adquire uma função sobretudo objectiva, da tutela da legalidade e do interesse público. Porém, salvaguarda-se que no concerne à Justiça Administrativa, esta evidencía actualmente uma natureza jurídica que é sempre subjectiva, na medida em que é exaltada a posição da parte no processo.
No que se refere à legitimidade passiva, o critério é também o da relação material controvertida, considerando-se como partes as entidades públicas, os indivíduos ou as pessoas colectivas privadas, sujeitos às obrigações e deveres simétricos dos direitos subjectivos alegados pelo autor (artigo 10º/1, CPA). Outro aspecto que revela que a Administração tem que ser sempre uma parte incide no facto de nas acções relativas a actos ou omissões administrativas a parte demandada ser ou uma pessoa colectiva de direito público ou, tratando-se do Estado, o ministério que englobe os órgãos face aos quais seja imputável o acto jurídico impugnado ou sobre cujos órgãos recaia o dever de praticar actos ou observar determinados comportamentos, à luz do disposto no artigo 10º/2 do CPTA.
No que diz respeito à pessoa colectiva pública, Vasco Pereira da Silva defende que o legislador realizou uma escilha infeliz ao considerá-la como sujeito processual paradigmático, ainda que não tenha sido ignorada a intervenção dos órgãos administrativos no processo. Fundamenta esta posição alegando que actualmente o conceito de pessoa colectiva pública não faz sentido enquanto único sujeito de imputação de condutas administrativas, em razão da complexidade da organização administrativa e da natureza versátil das relações jurídicas multilaterais. Neste contexto, evidencía-se fulcral atender a algumas transformações relevantes da Administração Pública no quadro do Estado Pós-social, entre elas: a riqueza da diversidade inerente àqueles que levam a cabo a função administrativa, podendo afirmar-se que já não existe um bloco unitário mas sim uma pluralidade de administrações; a multiplicação de comportamentos decisórios autónomos, que conduziu a um descentramento da actividade administrativa e deixou de ser exercida meramente em torno do Governo; a superação do dogma da impermeabilidade da pessoa jurídica, consequência de relevo crescente nas relações jurídicas inter-orgânicas e intra-orgânicas; o afastamento da teoria das "relações especiais de poder" o que se traduziria no facto de aquilo que ocorrer no interior de uma pessoa colectiva também poder possuir natureza jurídica, exaltando a submissão dessas relações à lei e aos direitos fundamentais.
No seguimento de uma tendência para autonomizar o papel das autoridades admisnistrativas enquanto sujeitos de relações jurídicas , surgem distintos posicionamentos. Assim, uma orientação radical, oriunda da doutrina italiana, revela-se apologista da denominada "dessubjectivação" da organização administrativa, o que se traduziria num abandono dos conceitos tradicionais de pessoa colectiva e de órgão, assim como a autonomização das autoridades públicas sob a denominação de serviços, passando estes a ser os únicos sujeitos administrativos. Antagonicamente, uma orientação de matriz alemã defende a relativização do conceito de pessoa colectiva, remetendo para um noção de capacidade jurídica de que são dotados os órgãos públicos, tornando-os efectivos sujeitos das relações jurídicas administrativas, sem qualquer dispensa formal do conceito de pessoa colectiva pública. Face ao exposto, o ordenamento jurídico português colhe o entendimento de encarar as autoridades administrativas (e não meramente as pessoas colectivas em que elas se integram) como sujeitos de direito, susceptíveis de titularidade de de posições jurídicas activas e passivas; neste sentido, as normas constitucionais referem-se tanto a pessoas colectivas como a órgãos administrativos, de acordo com o disposto nos artigos 266º e ss da CRP, e o mesmo sucede com as normas do CPA referentes a sujeitos administrativos (artigos 13º e ss) que se ocupam exponencialmente de órgãos públicos. Na mesma linha de orientação, Vasco Pereira da Silva conclui que no nosso ordenamento também se tem relativizado o conceito de personalidade jurídica das entidades públicas, dando-se primazia à actuação dos seus órgãos; as autoridades administrativa são, nesta óptica "sujeitos funcionais" de relações jurídicas com capacidade jurídica própria, o que se traduz na aceitação de relações inter-orgânicas. Todavia, a regência aponta uma excepção relativamente ao Estado, considerando que os respectivos actos devem ser imputados aos ministérios em que se integram os órgãos em causa (artigo 10º/2/3 do CPTA); ainda assim, o referido professor reconhece que a solução do legislador é, de um ponto de vista teórico, a mais adequada.
Outra questão relevante incide em determinar se num processo intentado pelo autor contra determinada autoridade administrativa devem também ser chamados a juízo os demais sujeitos da relação multilateral. Em resposta, o legislador da reforma do Contencioso Administrativo, revelando-se consciente da necessidade de considerar os interesses de todos os intervenientes das relações multilaterais, considerou-os sujeitos processuais (artigo 12º, referente à coligação; artigo 48º, que se refere aos processos em massa; artigo 59º, relativo aos contra-interessados). Nesta linha de raciocínio, prevê-se a possibilidade de litisconsórcio voluntário (activo ou passivo), quer em caso de coligação de autores contra um ou vários demandados, evidenciando-se uma única causa de pedir e pedidos distintos numa relação de prejudicialidade ou de dependência (artigo 12º/1/a)); quer na situação de existirem várias causas de pedir mas os pedidos suscitados possuirem idênticos fundamentos de facto e de direito (artigo 12º/1/b)). Quanto aos processos em massa, verifica-se que a protecção dos sujeitos intervenientes é a solução mais eficiente na óptica do funcionamento dos tribunais, não prejudicando a protecção individual. No que respeita à denominação "contra-interessados", Vasco Pereira da Silva manifesta-se pela infelicidade da solução inerente à mesma, sendo que tal revela um forte pendor de carga traumática da infância do Contencioso; assim, no entendimento da regência, os contra-interessados são sujeitos principais da relação jurídica multilateral, enquanto titulares de posições jurídicas de vantagem, conexas com as da Administração, intervindo nesses moldes no Processo Administrativo.
domingo, 25 de abril de 2010
Evolução do Contencioso Administrativo nos Sistemas Britânico e Francês
O Contencioso Administrativo surgiu na sequência da Revolução Francesa (1789), enquanto movimento reactivo ao Antigo Regime (no qual vingava a ideia de Estado todo-poderoso insusceptível de ser julgado por qualquer juíz, evidenciando-se, assim, a concepção teórica de Estado, preconizada sobretudo por Maquiavel), exaltando-se a criação do Conselho de Estado como juiz privativo da Administração (cujo desiderato fulcral era obstar à actuação dos tribunais judiciais) e a criação de um contencioso especial para a Administração. Neste contexto, inicia-se a denominada, pelo professor Vasco Pereira da Silva, Fase do Pecado Original, sendo que esta traduziu uma flagrante promiscuidade entre a Administração e a Justiça, ou seja, entre as tarefas de administrar e julgar, uma vez que os tribunais comuns se encontravam proibídos de interferir na esfera da Administração, apelando ao princípio da separação de poderes. Implantou-se a ideia de "juíz doméstico" e os revolucionários franceses manifestram-se apologistas de que “julgar a Administração é ainda administrar” logo, se os tribunais comuns julgassem a Administração estavam a usufruir de um poder que não era o seu. Esta interpretação incorrecta do princípio da separação de poderes constituiu o cerne de um sistema em que o administrador era juíz e o juíz era administrador. Antagonicamente, no Reino Unido a concepção de separação de poderes que então vigorava assentava no facto de cada poder ser autónomo e independente, limitado reciprocamente, mas sem que isso significasse a sua integração em qualquer entidade superior. Deste modo, evidenciou-se uma submissão da Administração aos tribunais e às regras de “direito comum”. Neste sentido, assumiu-se a inexistência de um Direito Administrativo propriamente dito em Inglaterra, afirmação sustentada pela inexistência de normas, tribunais e privilégios, sendo que a ideia de que o Common Law não resolve tudo só veio a ser sufragada posteriormente, perante a inevitabilidade de apelo ao Direito Administrativo.
Com a passagem para o Estado Social, surgiu consequentemente uma Administração Prestadora e o Sistema Britânico sofreu, inevitavelmente, algumas perturbações. Deste modo, a maior intervenção dos poderes públicos na vida económica, social e cultural possibilitou a criação de normas reguladoras da actividade administrativa, assim como o reconhecimento a certas autoridades administrativas de poderes de autotutela das suas decisões e, inclusivamente do aparecimento de especificidades contenciosas, mesmo no que concerne ao funcionamento dos tribunais, sendo que uma jurisdição única não afasta uma progressiva especialização, na mesma linha de orientação de vasco Pereira da Silva.Todavia, veio a verificar-se um tendencial desfasamento do sistema administrativo britânico face à realidade de então, na medida em que o juíz do tribunal comum usufruiria de alguma discricionariedade, tornando menos efectivo o controlo judicial; evidencia-se crucial relevar que se criaram órgãos administrativos especiais, com tarefas administratibas e jurisdicionais, atendendo à existência de distintas normas processuais para os litígios administrativos.
Simultaneamente, o sistema francês já preconizava a jurisdicionalização do Contencioso Administrativo, inicinado-se a Fase do Baptismo, na qual as decisões do Conselho de Estado, que ainda na primeira fase deixaram de exigir a homologação do Chefe de Estado, se autonomizaram e se impuseram; deste modo, um órgão que era consultivo adquiriu carácter jurisdicional, apelando ao seu prestígio. Evidenciou-se um crescente afastamento do sistema francês no que diz respeito aos traumas da fase do pecado original na medida em que a Justiça Administrativa se autonomizava cada vez mais em relação ao poder administrativo.
De acordo com o supracitado, constacta-se uma aproximação entre os dois sistemas em questão pois, não obstante os distintos caminhos percorridos por cada um, ambos evidenciavam a existência de entidades autónomas encarregadas de fiscalizar a Administração: no sistema francês, tratavam-se de verdadeiros tribunais; no sistema britânico, assumiam-se entidades administrativas especiais.
A terceira fase, denominada pela regência por Fase do Crisma ou da Confirmação, consistiu em dois aspectos fulcrais: uma reafirmação da natureza jurisdicionalizada, através da qual o juíz exalta o gozo de plenos poderes relativamente à Administração; e uma consagração de uma dimensão subjectiva cujo escopo incidia na protecção integral e efectiva dos direitos dos particulares.
A referida Confirmação traduz-se através de fénomenos de constitucionalização e de europeização (apelando ao Direito Comunitário). Neste contexto, no sistema francês, o Conselho Constitucional consagra que o Contencioso Administrativo é tarefa de verdadeiros tribunais e que os particulares gozam de direitos de acesso ao processo para a defesa das suas posições subjectivas em face da Administração. Salvaguarde-se que o sistema francês sofreu, posterioremente, reformas legislativas de extremo relevo. No que concerne ao sistema britânico, verificou-se um significativo incremento de processos referentes ao controlo judicial das decisões de autoridades públicas, considerando-se, consequentemente, o Contencioso Administrativo como parte integrante da Constituição material. Para esse efeito desempenhou também um papel crucial a actuação criadora dos juízes. Saliente-se que, simultaneamente, prosperava uma progressiva especialização do Contencioso Administrativo. Assim, denota-se uma reaproximação dos referidos sistemas em análise. Resta mencionar que a referida europeização tem revelado uma influência crecente pois, actualmente, é cada vez mais frequente o recurso a fontes europeias em matéria de Contencioso Administrativo, quer ao nível das fontes de Direito Comunitário (integração vertical), quer ao nível dos princípios consagrados pela União Europeia no âmbito do Processo Administrativo (integração horizontal).
Com a passagem para o Estado Social, surgiu consequentemente uma Administração Prestadora e o Sistema Britânico sofreu, inevitavelmente, algumas perturbações. Deste modo, a maior intervenção dos poderes públicos na vida económica, social e cultural possibilitou a criação de normas reguladoras da actividade administrativa, assim como o reconhecimento a certas autoridades administrativas de poderes de autotutela das suas decisões e, inclusivamente do aparecimento de especificidades contenciosas, mesmo no que concerne ao funcionamento dos tribunais, sendo que uma jurisdição única não afasta uma progressiva especialização, na mesma linha de orientação de vasco Pereira da Silva.Todavia, veio a verificar-se um tendencial desfasamento do sistema administrativo britânico face à realidade de então, na medida em que o juíz do tribunal comum usufruiria de alguma discricionariedade, tornando menos efectivo o controlo judicial; evidencia-se crucial relevar que se criaram órgãos administrativos especiais, com tarefas administratibas e jurisdicionais, atendendo à existência de distintas normas processuais para os litígios administrativos.
Simultaneamente, o sistema francês já preconizava a jurisdicionalização do Contencioso Administrativo, inicinado-se a Fase do Baptismo, na qual as decisões do Conselho de Estado, que ainda na primeira fase deixaram de exigir a homologação do Chefe de Estado, se autonomizaram e se impuseram; deste modo, um órgão que era consultivo adquiriu carácter jurisdicional, apelando ao seu prestígio. Evidenciou-se um crescente afastamento do sistema francês no que diz respeito aos traumas da fase do pecado original na medida em que a Justiça Administrativa se autonomizava cada vez mais em relação ao poder administrativo.
De acordo com o supracitado, constacta-se uma aproximação entre os dois sistemas em questão pois, não obstante os distintos caminhos percorridos por cada um, ambos evidenciavam a existência de entidades autónomas encarregadas de fiscalizar a Administração: no sistema francês, tratavam-se de verdadeiros tribunais; no sistema britânico, assumiam-se entidades administrativas especiais.
A terceira fase, denominada pela regência por Fase do Crisma ou da Confirmação, consistiu em dois aspectos fulcrais: uma reafirmação da natureza jurisdicionalizada, através da qual o juíz exalta o gozo de plenos poderes relativamente à Administração; e uma consagração de uma dimensão subjectiva cujo escopo incidia na protecção integral e efectiva dos direitos dos particulares.
A referida Confirmação traduz-se através de fénomenos de constitucionalização e de europeização (apelando ao Direito Comunitário). Neste contexto, no sistema francês, o Conselho Constitucional consagra que o Contencioso Administrativo é tarefa de verdadeiros tribunais e que os particulares gozam de direitos de acesso ao processo para a defesa das suas posições subjectivas em face da Administração. Salvaguarde-se que o sistema francês sofreu, posterioremente, reformas legislativas de extremo relevo. No que concerne ao sistema britânico, verificou-se um significativo incremento de processos referentes ao controlo judicial das decisões de autoridades públicas, considerando-se, consequentemente, o Contencioso Administrativo como parte integrante da Constituição material. Para esse efeito desempenhou também um papel crucial a actuação criadora dos juízes. Saliente-se que, simultaneamente, prosperava uma progressiva especialização do Contencioso Administrativo. Assim, denota-se uma reaproximação dos referidos sistemas em análise. Resta mencionar que a referida europeização tem revelado uma influência crecente pois, actualmente, é cada vez mais frequente o recurso a fontes europeias em matéria de Contencioso Administrativo, quer ao nível das fontes de Direito Comunitário (integração vertical), quer ao nível dos princípios consagrados pela União Europeia no âmbito do Processo Administrativo (integração horizontal).
Análise do Acórdão 0701/09, de 11-03-2010, do STA no contexto da impunação administrativa (des)necessária
No Acórdão em análise , o STA manifesta-se pela inexistência de conflito entre o disposto no artigo 51º/1 do CPTA e as impugnações administrativas necessárias, sendo que se defende que o referido preceito será inaplicável nas situações em que exista determinação legal expressa que remeta para a necessidade de impugnação administrativa, enquanto pressuposto de impugnação contenciosa.
Deste modo, o acórdão recorrido viola o disposto no artigo 28º/1 do Decreto Regulamentar n.º 19-A/2008 ao não considerar a reclamação em questão como necessária. Na sequência disso, foi também considerado que o artigo 51º/1 do CPTA fora incorrectamente interpretado. Torna-se fulcral remeter para a contra alegação realizada pela Câmara Municipal da Figueira da Foz, na qual sobressaíram os argumentos de o recuroso apresentado carecer de quaisquer requisitos de excepcionalidade e de o despacho realizado pelo Presidente da Câmara Municipal da Figueira da Foz não se tratar de um acto administrativo, mas antes de um acto confirmativo que nenhuma repercussão manifesta no conteúdo do acto administrativo de homologação de avaliação . Antagonicamente, o STA vem defender que o acto de avaliação, após a homologação, deve ser considerado acto administrativo, tornando-se susceptível de reclamação, recurso hierárquico e impugnação. Salvaguarde-se que a Procuradoria Geral da República emitiu um parecer manifestando-se pelo provimento do recurso hierárquico necessário, na medida em que, segundo o seu entendimento , o CPTA admite impugnações administrativas necessárias quando estas se encontrem especialmente previstas , tal como era o caso. Evidencía-se ainda que o acto impugnado assentava em fundamentos que não constavam do acto reclamado, pelo que o mesmo se apresentava como um acto com efeitos inovatórios e, como tal, contenciosamente impugnável.
Deste modo, os aspectos cruciais para contextualização do exposto supra, são o facto de a associada do A., B, se tratar de uma funcionária do Município da Figueira da Foz e ter-lhe sido atribuída a classificação de "Bom" no que concerne a uma avaliação referente ao seu desempenho . Insatisfeita,a destinatária reclamou desta avaliação que, por sinal, já tinha sido objecto de homologação, para o Presidente da referida CM. Face a isto, o Presidente da CM negou provimento à reclamação realizada ao despacho, após ter solicitado um parecer ao Conselho da Coordenação de Avaliação.
Verifica-se assim que, na mesma linha do TAF de Coimbra, também o TCAN julgou irrecorrível o acto do Presidente da Câmara, indeferindo a reclamação de avaliação e absolvendo o réu instância. Note-se que existiam previsões em distintos diplomas quanto à possibilidade de existir reclamação; porém, esta constituía num meio de impugnação meramente facultativo. Esse carácter facultativo resulta não só dos artigos 28º/1 do Decreto Regulamentar 19-A/04 de 14 de Maio, e 61º/1 do CPA, como também da circunstância de ser formulada perante o próprio autor do acto reclamado, não se evidenciando como prévia condição de acesso à via contenciosa.
O STA realiza assim duas considerações: exalta o carácter facultativo da reclamação e o facto de despacho emitido pelo Presidente da CM manter na ordem jurídica o anterior acto reclamado. Perante tal, o STA vem considerar que o acto de eficácia externa --- susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos e que produziu efeitos numa situação individual e concreta --- é o acto homologatório de avaliação de desempenho, em consonância com o disposto nos artigos 51º/1 e 51º/3 do CPTA, a contrario.
Neste sentido, coloca-se a questão de saber se, estando em causa uma reclamação facultativa, o despacho que sobre ela recaíu é juridicamente irrecorrível ou se, antagonicamente, esta é indispensável para a abertura da via contenciosa de impugnação. O STA sublinhou que a Revisão Constitucional de 1989 concedeu uma nova redacção ao disposto no artigo 284º/4 da CRP, tornando-se fulcral no âmbito da recorribilidade, já não a definitividade, como sucedera outrora, mas antes a lesividade do acto, o que traduz que já não seriam recorríveis os actos defintivos e executórios mas sim os q fossem lesivos dos direitos e interesses legítimos dos seus destinatários. Porém, evidencía-se na perspectiva do STA que esta revisão Constitucional não consagrou o direito à imediata impugnação judicial dos actos lesivos, pois ainda assim o artigo 25º/1 da LPTA era harmonizável com a nova redacção do artigo 284º/4 da CRP. Todavia, o artigo 51º/1 do CPTA sofreu uma significativa alteração colocando em voga a dúvida assente na necessidade de saber se todo o acto administrativo com eficácia externa podia ser imediata e judicialmente impugnado, sendo desnecessário prévio esgotamento da via administrativa. O STA defendeu que o artigo 51º/1 do CPTA se concilia com a existência de impugnações administrativas necessárias justificando este entendimento por o legislador do CPTA não ter querido revogar as múltiplas disposições avulsas que obrigavam à existência prévia de uma impugnação juducial do acto. Assim, a regra geral contida no artigo 51º/1 do CPTA seria inaplicável sempre que houvesse determinação legal expressa, anterior ou posterior, à sua entrada em vigor, que previsse a necessidade de impugnação administrativa, enquanto pressuposto de impugnação contenciosa.
O professor Vasco Pereira da Silva , a propósito deste tema, aborda também as transformações internas e externas do acto administrativo, sendo no âmbito das segundas que nos devemos focar para o efeito. Neste sentido, o professor Vasco Pereira da Silva revela-se apologista da inutilização da impugnação hierárquica necessária, apresentando distintos argumentos que serão de seguida enunciados. Assim, destaca-se o princípio constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (268º/4, CRP), pois na óptica do professor, se não se admitir o recurso contencioso só porque previamente não tenha existido recurso hierárquico necessário, evidenciar-se-à uma verdadeira negação do direito fundamental de recurso contencioso; outro princípio posto em causa é o princípio constitucional de separação entre Administração e Justiça (artigos 114º, 205º e ss e 266º e ss da CRP), na medida em que não haveria direito de acesso ao tribunal se não se utilizasse uma garantia que neste caso seria o recurso hierárquico necessário; é também manifestamente relevante o princípio da desconcentração administrativa (artigo 267º/2 da CRP) pois, o artigo 142º do CPA permite que o superior hierárquico revogue os actos lesivos dos subalternos; o princípio da efectividade da tutela (artigo 268º/4 da CRP) destaca-se pela impugnabilidade da decisão administrativa se encontrar sujeita a 1 prazo de trinta dias (artigo 168º/2 do CPA) logo, se o particular estivesse dependente da existência de recurso hierárquico necessário, o referido prazo poderia ser manifestamente encurtado por estar na dependência do recurso. Na mesma linha de orientação, o professor Vasco Pereira da Silva defende que o legislador da reforma afastou de modo "expresso e inequívoco" a necessidade de recurso hierárquico necessário. Daí surge a possibilidade de um novo elenco de argumentos favoráveis à sustentabilidade desta posição. Primeiramente, exalta-se a consagração da impugnabilidade contenciosa de qualquer acto administrativo susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares ou que seja dotado de eficácia externa (artigo 51º/1 do CPTA); assim, os actos dos subalternos e os actos dos superiores hierárquicos, são susceptíveis de serem autonomamente impugnados, sendo que não havendo no CPA qualquer referência, expressa ou implícita, à necessidade de prévia interposição de uma garantia administrativa para o uso de meios contenciosos, ela deve ser afastada pela legislação contenciosa. Outro argumento incide na atribuição do efeito suspensivo do prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo à utilização de garantias administrativas (artigo 59º/4), conferindo-se uma maior eficácia à utilização de garantias administrativas , uma vez que o particular que decida optar previamente por essa via , sabe agora que o prazo para impugnação contenciosa só voltará a correr depois da decisão do seu pedido de reapreciação do acto administrativo; acrescente-se, neste sentido, que o professor Vasco Pereira da Silva vai um pouco mais longe e manifesta-se apologista de que o ideal seria o legislador ter aproveitado a reforma para ter garantido a plena eficácia e utilidade das garantias administrativas; assim, para além de ter consagrado o efeito suspensivo do prazo de impugnação contenciosa, poderia ter também consagrado o efeito suspensivo da própria execução. Outro argumento utilizado remete para o facto em que, mesmos nos casos em que o particular utilizou previamente uma garantia administrativa e beneficiou da consequente suspensão do prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo, estes factores não constituirem impedimento para que se recorra de imediato à via contenciosa (artigo 59º/5 do CPTA); actualmente é pacífico afirmar que não existe qualquer exigência no CPTA no que concerne aos actos administrativos terem que ser objecto de prévia impugnação administrativa para posteriormente lhes ser permitido serem objecto de impugnação contenciosa. Nesta linha de raciocínio, o professor Mario Aroso de Almeida revela-se também apologista deste entendimento não obstante efectuar uma interpretação restritiva e minimalista deste regime, através da qual se estaria aqui apenas perante uma revogação da regra geral da existência do recurso hierárquico necessário, constante do CPA, sendo que esta não implicaria a revogação de eventuais regras especiais, que consagrassem tal exigência, nem afastaria a possibilidade do estabelecimento de similares exigências em lei especial. Deste modo, para Mario Aroso de Almeida, estas disposições só poderiam desaparecer mediante disposição expressa que determinasse que todas elas se deviam considerar extintas. Noutras palavras, para o referido professor, os actos administrativos com eficácia externa passam a ser impugnáveis perante tribunais administrativos, sem a prévia utilização de qualquer via de impugnação administrativa; o mesmo não sucederia com com as decisões administrativas que continuariam a estar sujeitas a impugnação administrativa necessária nos casos em que isso se encontre expressamente previsto na lei. Antagonicamente, Vasco Pereira da Silva contra argumenta referindo que se a unica razão de ser da necessidade de recurso hierárquico era a de permitir a impugnação do acto administrativo e agora se consagra sempre a possibilidade de impugnação contenciosa imediata, não faria sentido considerar que tal exigência se mantinha, já que esta não poderia produzir efeitos do ponto de vista contencioso; deste modo, não é compreensível como se pode compatibilizar a "regra geral" da admissibilidade de acesso à justiça, independentemente de recurso hierárquico necessário, com as "regras especiais" que supostamente manteriam tal exigência. Além disso, afirmar que o CPTA revogou a "regra geral" do recurso hierárquico necessário do CPA mas não as "regras especiais" implicaria admitir que, antes da reforma, tais normas ditas "especiais" não possuiriam qualquer especialidade, pois ter-se-íam evidenciado como mera confirmação ou reiteração da regra geral de impugnação hierárquica necessária. Retornando os argumentos surgidos no seio da nova reforma, na linha de orientação de Vasco Pereira da Silva, é possível determinar também um argumento de cariz formal, assente no facto de tanto no que concerne às garantias constantes do CPA, como relativamente às que se encontrem contidas em legislação avulsa e independentemente de serem ou não anteriores à reforma, não se colocar em causa uma situação de revogação mas antes de caducidade por falta de objecto; verifica-se assim, que caducam pelo desaparecimento das circunstâncias de direito que as justificavam; além do exposto,de uma perspectiva constitucional, a regência considera que o recurso hierárquico necessário deveria ser considerado inscontitucional, sobretudo depois da reforma, face à qual tal questão se tornou inegável; assim, para que se permita que existam excepções quanto à desnecessidade de impugnação administrativa, teria que se aceitar um contencioso "privativo", uma vez que se estariam a criar "privilégios de foro" para certas categorias de actos administrativos, evidenciando-se uma violação do conteúdo essencial do princípio constitucional da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares, assim como do princípio da igualdade de tratamento dos particulares, perante a Administração e perante a Justiça Administrativa. Por fim, é focado ainda um argumento de ordem simultaneamente sistemática e constitucional, que remete para o facto de o CPA, concretizando o direito fundamental de acesso ao Contencioso Administraivo (268º/4, CRP), estabelecer um princípio de "promoção do acesso à justiça" (artigo 7º do CPTA), segundo o qual o "mérito" deve prevalecer sobre as "formalidades", visando que se evitem "diligências inúteis" (artigo 8º/2, CPTA).
Deste modo, o acórdão recorrido viola o disposto no artigo 28º/1 do Decreto Regulamentar n.º 19-A/2008 ao não considerar a reclamação em questão como necessária. Na sequência disso, foi também considerado que o artigo 51º/1 do CPTA fora incorrectamente interpretado. Torna-se fulcral remeter para a contra alegação realizada pela Câmara Municipal da Figueira da Foz, na qual sobressaíram os argumentos de o recuroso apresentado carecer de quaisquer requisitos de excepcionalidade e de o despacho realizado pelo Presidente da Câmara Municipal da Figueira da Foz não se tratar de um acto administrativo, mas antes de um acto confirmativo que nenhuma repercussão manifesta no conteúdo do acto administrativo de homologação de avaliação . Antagonicamente, o STA vem defender que o acto de avaliação, após a homologação, deve ser considerado acto administrativo, tornando-se susceptível de reclamação, recurso hierárquico e impugnação. Salvaguarde-se que a Procuradoria Geral da República emitiu um parecer manifestando-se pelo provimento do recurso hierárquico necessário, na medida em que, segundo o seu entendimento , o CPTA admite impugnações administrativas necessárias quando estas se encontrem especialmente previstas , tal como era o caso. Evidencía-se ainda que o acto impugnado assentava em fundamentos que não constavam do acto reclamado, pelo que o mesmo se apresentava como um acto com efeitos inovatórios e, como tal, contenciosamente impugnável.
Deste modo, os aspectos cruciais para contextualização do exposto supra, são o facto de a associada do A., B, se tratar de uma funcionária do Município da Figueira da Foz e ter-lhe sido atribuída a classificação de "Bom" no que concerne a uma avaliação referente ao seu desempenho . Insatisfeita,a destinatária reclamou desta avaliação que, por sinal, já tinha sido objecto de homologação, para o Presidente da referida CM. Face a isto, o Presidente da CM negou provimento à reclamação realizada ao despacho, após ter solicitado um parecer ao Conselho da Coordenação de Avaliação.
Verifica-se assim que, na mesma linha do TAF de Coimbra, também o TCAN julgou irrecorrível o acto do Presidente da Câmara, indeferindo a reclamação de avaliação e absolvendo o réu instância. Note-se que existiam previsões em distintos diplomas quanto à possibilidade de existir reclamação; porém, esta constituía num meio de impugnação meramente facultativo. Esse carácter facultativo resulta não só dos artigos 28º/1 do Decreto Regulamentar 19-A/04 de 14 de Maio, e 61º/1 do CPA, como também da circunstância de ser formulada perante o próprio autor do acto reclamado, não se evidenciando como prévia condição de acesso à via contenciosa.
O STA realiza assim duas considerações: exalta o carácter facultativo da reclamação e o facto de despacho emitido pelo Presidente da CM manter na ordem jurídica o anterior acto reclamado. Perante tal, o STA vem considerar que o acto de eficácia externa --- susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos e que produziu efeitos numa situação individual e concreta --- é o acto homologatório de avaliação de desempenho, em consonância com o disposto nos artigos 51º/1 e 51º/3 do CPTA, a contrario.
Neste sentido, coloca-se a questão de saber se, estando em causa uma reclamação facultativa, o despacho que sobre ela recaíu é juridicamente irrecorrível ou se, antagonicamente, esta é indispensável para a abertura da via contenciosa de impugnação. O STA sublinhou que a Revisão Constitucional de 1989 concedeu uma nova redacção ao disposto no artigo 284º/4 da CRP, tornando-se fulcral no âmbito da recorribilidade, já não a definitividade, como sucedera outrora, mas antes a lesividade do acto, o que traduz que já não seriam recorríveis os actos defintivos e executórios mas sim os q fossem lesivos dos direitos e interesses legítimos dos seus destinatários. Porém, evidencía-se na perspectiva do STA que esta revisão Constitucional não consagrou o direito à imediata impugnação judicial dos actos lesivos, pois ainda assim o artigo 25º/1 da LPTA era harmonizável com a nova redacção do artigo 284º/4 da CRP. Todavia, o artigo 51º/1 do CPTA sofreu uma significativa alteração colocando em voga a dúvida assente na necessidade de saber se todo o acto administrativo com eficácia externa podia ser imediata e judicialmente impugnado, sendo desnecessário prévio esgotamento da via administrativa. O STA defendeu que o artigo 51º/1 do CPTA se concilia com a existência de impugnações administrativas necessárias justificando este entendimento por o legislador do CPTA não ter querido revogar as múltiplas disposições avulsas que obrigavam à existência prévia de uma impugnação juducial do acto. Assim, a regra geral contida no artigo 51º/1 do CPTA seria inaplicável sempre que houvesse determinação legal expressa, anterior ou posterior, à sua entrada em vigor, que previsse a necessidade de impugnação administrativa, enquanto pressuposto de impugnação contenciosa.
O professor Vasco Pereira da Silva , a propósito deste tema, aborda também as transformações internas e externas do acto administrativo, sendo no âmbito das segundas que nos devemos focar para o efeito. Neste sentido, o professor Vasco Pereira da Silva revela-se apologista da inutilização da impugnação hierárquica necessária, apresentando distintos argumentos que serão de seguida enunciados. Assim, destaca-se o princípio constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (268º/4, CRP), pois na óptica do professor, se não se admitir o recurso contencioso só porque previamente não tenha existido recurso hierárquico necessário, evidenciar-se-à uma verdadeira negação do direito fundamental de recurso contencioso; outro princípio posto em causa é o princípio constitucional de separação entre Administração e Justiça (artigos 114º, 205º e ss e 266º e ss da CRP), na medida em que não haveria direito de acesso ao tribunal se não se utilizasse uma garantia que neste caso seria o recurso hierárquico necessário; é também manifestamente relevante o princípio da desconcentração administrativa (artigo 267º/2 da CRP) pois, o artigo 142º do CPA permite que o superior hierárquico revogue os actos lesivos dos subalternos; o princípio da efectividade da tutela (artigo 268º/4 da CRP) destaca-se pela impugnabilidade da decisão administrativa se encontrar sujeita a 1 prazo de trinta dias (artigo 168º/2 do CPA) logo, se o particular estivesse dependente da existência de recurso hierárquico necessário, o referido prazo poderia ser manifestamente encurtado por estar na dependência do recurso. Na mesma linha de orientação, o professor Vasco Pereira da Silva defende que o legislador da reforma afastou de modo "expresso e inequívoco" a necessidade de recurso hierárquico necessário. Daí surge a possibilidade de um novo elenco de argumentos favoráveis à sustentabilidade desta posição. Primeiramente, exalta-se a consagração da impugnabilidade contenciosa de qualquer acto administrativo susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares ou que seja dotado de eficácia externa (artigo 51º/1 do CPTA); assim, os actos dos subalternos e os actos dos superiores hierárquicos, são susceptíveis de serem autonomamente impugnados, sendo que não havendo no CPA qualquer referência, expressa ou implícita, à necessidade de prévia interposição de uma garantia administrativa para o uso de meios contenciosos, ela deve ser afastada pela legislação contenciosa. Outro argumento incide na atribuição do efeito suspensivo do prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo à utilização de garantias administrativas (artigo 59º/4), conferindo-se uma maior eficácia à utilização de garantias administrativas , uma vez que o particular que decida optar previamente por essa via , sabe agora que o prazo para impugnação contenciosa só voltará a correr depois da decisão do seu pedido de reapreciação do acto administrativo; acrescente-se, neste sentido, que o professor Vasco Pereira da Silva vai um pouco mais longe e manifesta-se apologista de que o ideal seria o legislador ter aproveitado a reforma para ter garantido a plena eficácia e utilidade das garantias administrativas; assim, para além de ter consagrado o efeito suspensivo do prazo de impugnação contenciosa, poderia ter também consagrado o efeito suspensivo da própria execução. Outro argumento utilizado remete para o facto em que, mesmos nos casos em que o particular utilizou previamente uma garantia administrativa e beneficiou da consequente suspensão do prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo, estes factores não constituirem impedimento para que se recorra de imediato à via contenciosa (artigo 59º/5 do CPTA); actualmente é pacífico afirmar que não existe qualquer exigência no CPTA no que concerne aos actos administrativos terem que ser objecto de prévia impugnação administrativa para posteriormente lhes ser permitido serem objecto de impugnação contenciosa. Nesta linha de raciocínio, o professor Mario Aroso de Almeida revela-se também apologista deste entendimento não obstante efectuar uma interpretação restritiva e minimalista deste regime, através da qual se estaria aqui apenas perante uma revogação da regra geral da existência do recurso hierárquico necessário, constante do CPA, sendo que esta não implicaria a revogação de eventuais regras especiais, que consagrassem tal exigência, nem afastaria a possibilidade do estabelecimento de similares exigências em lei especial. Deste modo, para Mario Aroso de Almeida, estas disposições só poderiam desaparecer mediante disposição expressa que determinasse que todas elas se deviam considerar extintas. Noutras palavras, para o referido professor, os actos administrativos com eficácia externa passam a ser impugnáveis perante tribunais administrativos, sem a prévia utilização de qualquer via de impugnação administrativa; o mesmo não sucederia com com as decisões administrativas que continuariam a estar sujeitas a impugnação administrativa necessária nos casos em que isso se encontre expressamente previsto na lei. Antagonicamente, Vasco Pereira da Silva contra argumenta referindo que se a unica razão de ser da necessidade de recurso hierárquico era a de permitir a impugnação do acto administrativo e agora se consagra sempre a possibilidade de impugnação contenciosa imediata, não faria sentido considerar que tal exigência se mantinha, já que esta não poderia produzir efeitos do ponto de vista contencioso; deste modo, não é compreensível como se pode compatibilizar a "regra geral" da admissibilidade de acesso à justiça, independentemente de recurso hierárquico necessário, com as "regras especiais" que supostamente manteriam tal exigência. Além disso, afirmar que o CPTA revogou a "regra geral" do recurso hierárquico necessário do CPA mas não as "regras especiais" implicaria admitir que, antes da reforma, tais normas ditas "especiais" não possuiriam qualquer especialidade, pois ter-se-íam evidenciado como mera confirmação ou reiteração da regra geral de impugnação hierárquica necessária. Retornando os argumentos surgidos no seio da nova reforma, na linha de orientação de Vasco Pereira da Silva, é possível determinar também um argumento de cariz formal, assente no facto de tanto no que concerne às garantias constantes do CPA, como relativamente às que se encontrem contidas em legislação avulsa e independentemente de serem ou não anteriores à reforma, não se colocar em causa uma situação de revogação mas antes de caducidade por falta de objecto; verifica-se assim, que caducam pelo desaparecimento das circunstâncias de direito que as justificavam; além do exposto,de uma perspectiva constitucional, a regência considera que o recurso hierárquico necessário deveria ser considerado inscontitucional, sobretudo depois da reforma, face à qual tal questão se tornou inegável; assim, para que se permita que existam excepções quanto à desnecessidade de impugnação administrativa, teria que se aceitar um contencioso "privativo", uma vez que se estariam a criar "privilégios de foro" para certas categorias de actos administrativos, evidenciando-se uma violação do conteúdo essencial do princípio constitucional da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares, assim como do princípio da igualdade de tratamento dos particulares, perante a Administração e perante a Justiça Administrativa. Por fim, é focado ainda um argumento de ordem simultaneamente sistemática e constitucional, que remete para o facto de o CPA, concretizando o direito fundamental de acesso ao Contencioso Administraivo (268º/4, CRP), estabelecer um princípio de "promoção do acesso à justiça" (artigo 7º do CPTA), segundo o qual o "mérito" deve prevalecer sobre as "formalidades", visando que se evitem "diligências inúteis" (artigo 8º/2, CPTA).
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