Observatório da Realidade

Observatório da Realidade: Um caso de Consessão de uma entidade administrativa e o papel do Ministério Público

"Liscont espera que acção judicial prove legalidade da prorrogação do contrato

20.04.2010 - 17:53 Por Luísa Pinto"

"O Ministério Público interpôs uma acção administrativa em que pede que seja provado como invalido o contrato com que a Liscont prorrogou o prazo de concessão da exploração do terminal de contentores. O contrato, assinado a 21 de Outubro de 2008, e vertido no decreto-lei nº 188/2008, alargava o período de concessão por mais 27 anos, até 2042, período que o Governo entendeu como necessário para amortizar os mais de 200 milhões que deveriam ser investidos no alargamento do terminal.

A Liscont diz-se “plenamente convicta da correcção e validade jurídica dos direitos e deveres” a que foi obrigado com a assinatura do referido contrato, e recorda que a sua legalidade nunca foi posta em causa “pelas múltiplas entidades e instâncias oficiais que foram tendo oportunidade de se pronunciar sobre a matéria”.

Uma das entidades que fiscalizou o contrato foi o Tribunal de Contas, que não se chegou a pronunciar sobre possíveis irregularidades financeiras, uma vez que apenas auditou o procedimento administrativo que foi utilizado. O relato dessa auditoria foi muito critico do contrato que foi celebrado, com os juízes do TC a alertar que deveria ter sido lançado um concurso público.

As conclusões do Tribunal de Contas foram enviadas para o Ministério Público do Tribunal Administrativo de Lisboa, que optou por intentar esta acção ordinária, com o intuito de pedir a revogação do decreto-lei que deu provimento ao contrato."

in Público

Análise ao Ac STA 0701/09 de 11-03-2010: reclamação necessária?

O tema central do Ac STA 0701/09 de 11-03-2010 é a discussão acerca da natureza da reclamação, prevista para o procedimento para avaliação do desempenho na Lei nº10/04 e pelos Decretos Regulamentares nº19-A/04 e nº6/06. Torna-se indispensável esta análise, visto que se se considerar esta reclamação como necessária, como recurso impróprio, o Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local seria obrigado a impugnar administrativamente o acto e esperar pelo seu deferimento para ter acesso aos meios de impugnação contenciosa. Se, por outro lado, a reclamação for de natureza facultativa, nada impede a impugnação contenciosa do acto, ao abrigo do art.51º/1 CPTA. Posto isto, as questões do acto impugnado ser homologatório ou confirmativo e da admissibilidade do recurso de revista nesta matéria, serão tidas como pacíficas.

O acórdão debruça-se brevemente sobre a questão da constitucionalidade do recurso hierárquico necessário perante as normas do art.268ºCRP, alterado a partir da 2ª revisão constitucional em 1989. Explicando. Depois de 1989, o art.268º/4 passa a considerar como impugnáveis “quaisquer actos administrativos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares”, reforçando o princípio da efectividade da tutela. O recurso hierárquico necessário assentava nos requisitos de definitividade vertical e horizontal, que deixaram se ser mencionados com esta alteração. Isto é, deixou de haver uma consagração expressa da necessidade da utilização de vias de impugnação administrativa para aceder à via contenciosa (vertical) e da exigência que o acto tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental (horizontal). Os critérios agora previstos expressamente serão os da lesividade e da eficácia externa do acto, critérios adoptado pelo art.51º/1 e 3 CPTA.

Quer isto dizer que o recurso hierárquico necessário é inconstitucional por contrariar a norma do art.268ºCRP? Como sempre a doutrina diverge.

De um lado (Diogo Freitas do Amaral, José Carlos Vieira de Andrade) é dito que, apesar de ter sido eliminada a referência que constava no texto constitucional, a possibilidade de, para certos actos, o legislador ordinário poder exigir a definitividade do acto, através de previsão legal avulsa, continua aberta. O texto constitucional não tem que prever expressamente esta possibilidade, deixando ao critério do legislador como faz, aliás, quanto aos prazos de reacção contenciosa ou quanto ao patrocínio judiciário. Consideram, portanto, legítimo ao legislador condicionar o acesso à impugnação contenciosa em certos casos, desde que respeitadas as exigências de proporcionalidade e de adequação.

Por outro lado (Vasco Pereira da Silva, Paulo Otero) é afirmado que a substituição do requisito da definitividade vertical pela lesividade do acto tem o objectivo de admitir o direito ao acesso imediato aos tribunais perante uma decisão desfavorável. Direito este que Paulo Otero considera fundamental de natureza análoga a direitos, liberdade e garantias (18º/2 CRP). O Prof Vasco Pereira da Silva confirma que a revisão de 89 “afastou a noção autoritária de acto definitivo e executório, substituindo-a pela de acto administrativo lesivo de direitos dos particulares como critério de acesso ao meio processual do recurso de anulação”. Logo, a figura do recurso hierárquico necessário será inconstitucional. Mais, o art51º/1 e 3 admite a utilização de vias de impugnação administrativa para aceder à via contenciosa, ou seja, desapareceu a “necessidade” de recurso hierárquico. O CPTA revogará assim o CPA nas normas que se referem ao recurso hierárquico necessário.

Os Tribunais Administrativos e Constitucional vieram a considerar que não havia uma inconstitucionalidade com a previsão de recurso hierárquico necessário por várias ordens de razões.

Citando o Ac 4/06/2009, o acórdão em análise afirma: “o art.51º/1 CPTA, introduzindo um novo paradigma de impugnação contenciosa de actos administrativos lesivos, convive com a existência de impugnação administrativas necessárias, não só quando a lei o disser expressamente, como também em todos aqueles casos, anteriores à vigência do CPTA, que contemplavam impugnações administrativas, previstas na lei, comummente tidas como necessárias”.

Justifica-se dizendo que o próprio legislador do CPTA não quis nem no seu texto nem no seu preâmbulo decidir sobre previsões legais avulsas.

Igualmente, as regras anteriores à vigência do CPTA não são revogadas, no sentido de que lei geral não revoga lei especial. E, depois da vigência do CPTA, se previsão expressa ditasse a necessidade de impugnação administrativa como pressuposto da impugnação contenciosa, se desaplicaria a regra geral do CPTA.

Dito isto, claramente se percebe a importância, no caso, da determinação da natureza da reclamação. Para que, depois da vigência do CPTA, seja admissível recurso hierárquico necessário, na norma tem que estar expressa a escolha do legislador pela via da necessidade da impugnação administrativa. Não basta portanto que a figura da reclamação esteja prevista para ser necessária, tem que ser necessária pela sua natureza.

Pela apreciação feita pelo STA, é-nos dada a ideia que esta avaliação será feita caso a caso. Analisando esta reclamação em especial, o STA considerou-a como facultativa exactamente por não estar expressa a sua previsão e necessidade. Até porque a reclamação foi formulada perante o próprio autor do acto reclamado. Não faz sentido que o autor do acto possa ele próprio impedir a abertura da impugnação contenciosa não dando provimento à reclamação.

Retomando as razões para a opção pela não inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário, temos a questão dos prazos para interposição de recurso. O art.59º/4 e 5 CPTA prevê a suspensão do prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo e que essa mesma suspensão “não impede o interessado de proceder à impugnação contenciosa do acto na pendência da impugnação administrativa” (art.59º/5 CPTA). O entendimento tem sido que, pelo dito, nada impede que o particular interponha no futuro, utilmente, em caso de deferimento, recurso contencioso, não violando assim o direito de acesso aos tribunais administrativos (V. Ac STA 01865/02 de 16-02-2003). A precedência de recurso hierárquico tem apenas como efeito diferir o início do prazo do recurso contencioso.

Apesar de não ser muito relevante para o caso em acórdão, neste entendimento reside a verdadeira injustiça da previsão de recurso hierárquico necessário e, consequentemente, o grande argumento da sua inconstitucionalidade. Nesta interpretação não estão incluidos os casos em que o particular lhe vê negada a possibilidade de recurso contencioso por não ter interposto o recurso hierárquico necessário do acto lesivo no tempo para ele previsto. E isto mesmo nos casos em que os prazos para o recurso contencioso não tenham passado! Estamos perante uma manifesta violação do princípio da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares perante a Justiça Administrativa.

Em conclusão, este acórdão “aparece” na sequência de uma longa discussão que se estende desde 1989. Dando já como, de certo modo, estabelecido que o recurso hierárquico necessário não é inconstitucional e que se aplica no caso de haver previsão expressa, antes ou depois da vigência do CPTA, considera que a reclamação é de natureza de facultativa. Podemos dizer então que no panorama jurisprudencial é consensual que o recurso hierárquico necessário não é inconstitucional e a questão central é a de interpretação da natureza necessária ou facultativa das figuras (V. Ac STA 01255/09 de 14-01-2001; Ac STA 01521/02 de 11-10-2007). Isto apesar de não deixar, como vimos, de haver situações que contradizem directamente a constitucionalidade destes recursos. Atrevo-me a dizer que qualquer restrição ao acesso imediato à via contenciosa é um atentado directo aos direitos fundamentais e que a revogação dos preceitos que se referem ao recurso hierárquico necessário deveria acontecer simplesmente por princípio.

VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª Edição, Almedina, p 199 – 217

JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª Edição, Coimbra, Almedina, p 207 – 230

O DIREITO DE ACÇÃO POPULAR NO CONTENCIOSO ADMNISTRATIVO

"De súbito, a consciência de que não basta uma protecção jurídica quase exclusivamente individual; de que há direitos e interesses metaindividuais, a caminho dos colectivos; de que é insuficiente o direito de acção dos directa ou indirectamente lesados; de que se aproxima o fim da concepção individualista do direito e da justiça; de que desponta no horizonte a aurora de um novo pluralismo e de um novo direito." ALMEIDA SANTOS

Os interesses tuteláveis jurisdicionalmente são, por norma, interesses directos, isto é, que se traduzem numa imediata vantagem, se concedido provimento ao pedido, e pessoais, que se repercutem na esfera jurídica de quem requer a efectivação da tutela. A acção popular, ao contrário, trata-se de uma figura que permite a tutela de interesses meta-individuais, que não apresentem uma relação identificável e imediata com um indivíduo, desenquadrado da sua inserção comunitária.

"É necessário que o interesse comum seja suficientemente difuso e geral para não se identificar com os interesses pessoais e directos em que assenta em regra a legitimidade e a titulariedade do direito de acção judicial. Em todo o caso, o interesse geral e difuso, mercê do qual o agente da acção popular justifica a sua actuação, terá de ser sempre um interesse público, pois é a partir da noção de colectividade política que se opera a atribuição do direito de acção popular." ROBIN DE ANDRADE

Mas, no caso dos interesses difusos, se eles forem perspectivados como interesses comunitários que se encontram fragmentados por uma multiplicidade de esferas sujectivas, geralmente indeterminadas, a concretização da sua tutela pode levantar problemas, uma vez que não parece possível encontrar nos tradicionais quadros da legitimidade, uma forma adequada à efectivação dessa tutela. Se se reconduzirem a interesses públicos,a sua defesa só pode caber a entes públicos; se se privatizarem esses inteesses, reconduzindo-os às figuras do interesse legítimo e do direito subjectivo, a sua tutela jurisdicional reduz-se à perspectiva tradicional do interesse pessoal e directo.
Nesse sentido, verifica-se que a acção popular se posiciona de forma privilegiada para a tutela de interesses difusos, o que leva GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA a considerarem que a acção popular é " uma das mais importantes conquistas processuais para a defesa de direitos fundamentais constitucionalmente consagrados" e cujo "objecto é, antes de mais, a defesa de interesses difusos, enquanto interesses de toda a comunidade".
Com a publicação da LAP verificou-se a consagração da defesa de interesses difusos ao nível do procedimento administrativo e ao nível dos processos civil e administrativo, efectuou-se "um alargamento do âmbito de aplicação da acção popular". Saber quais são todos os interesses cuja tutela é objecto da figura da acção popular, no actual contencioso administrativo, impõe que se estabeleça uma dicotomia: a par da tradicional acção popular para defesa da legalidade objectiva das condutas da Administração (prossecução de um interesse público), prevista no art. 822º do Código Administrativo, da acção popular em matéria de contencioso eleitoral (arts. 59º a 62º da LPTA), em que a sua aplicação está circunscrita a interesses de cidadãos eleitores ou elegíveis restritos às eleições em causa,as chamadas acções populares correctivas, a par destas o nosso ordenamento jurídico contém, hoje, expressamente, o instituto jurídico da acção popular especial, destinada à defesa dos chamados interesses difusos, regulados pelo art. 2º, nº1 e 2 da LAP, Lei 83/95, de 31/8. A legitimidade processual desta última, embora pareça mais extensa que a das anteriores, pois não é delimitada em função de qualquer circunscrição administrativa, pode não se revelar assim tão vasta, porque os interesses difusos, embora possam abranger todos os indivíduos de um Estado, poderão só se reflectir na esfera de um número relativamente restrito de indivíduos. mas, o facto de se tratarem de interesses constitucionalmente consagrados, que se refractam sobre a esfera jurídica individual de cada um dos membros de uma comunidade transmite-lhes uma consolidação eminentemente subjectivista.
No dizer de NUNO SÉRGIO MARQUES ANTUNES "a acção popular é um direito de acção judicial, atribuído a qualquer cidadão no gozo dos seus direitos civis e políticos ou a pessoas colectivas que visem a defesa de interesses determinados, que permite requerer a intervenção dos órgãos jurisdicionais do Estado, com o fim de assegurar a tutela de certos interesses comunitários aos quais a CRP confere uma protecção qualificada, bem como de requerer a reparação de danos que lhe sejam causados. "
"A acção popular traduz-se, por definição, num alargamento da legitimidade processual activa a todos os cidadãos, independentemente do seu interesse individual ou da sua relação esecífica com os bens ou interesses em causa. Neste sentido, entram aqui em crise as teorias tradicionais da legitimidade baseadas no "interesse directo e pessoal" ou na "protecção da norma", segundo a qual só existiria um direito accionável quando houvesse normas que, pelo menos, pudessem ser entendidas como protegendo também intereses individuais. Do mesmo modo, mostram-se inadequadas as chamadas "técnicas proprietaristas" conducenes à restrição da garantia judicial de bens colectivos apenas aos casos em que existisse uma relação de tipo real entre o sujeito e o bem ou um direito pessoal de gozo do mesmo. O objecto da acção popular é a defesa de interesses difusos. Com efeito, há que distinguir:
o interesse individual, isto é, o direito subjectivo ou interesse específico de um indivíduo;
o interesse público ou interesse geral, subjectivado como interesse próprio do Estado e dos demais entes territoriais, regionais e locais; o interesse difuso, isto é , a refracção em cada indivíduo de interesses unitários da comunidade, global e complexivamente considerada, e o interesse colectivo , isto é, interesse particular comum a certos grupos e categorias.

Vemos assim que, o traço mais marcante deste meio processual é a extensão da legitmidade processual, a qual passa a ser aferida, não em função de um interesse directo e legítimo na pretensão deduzida, mas em termos gerais e abstractos, sendo apenas exigível a integração objectiva de certas qualidades e a inserção em determinadas categorias de indivíduos, a que acresce a característica de pluri-individualismo dos bens tutelados.
Tal extensão da legitimidade processual decorre da noção de interesse difuso, o qual poderá definir-se como "o interesse de todos e de cada um ou, por outras palavras, é o interesse que cada indivíduo tem pelo facto de pertencer à pluralidade de sujeitos a que se refere a norma em questão. Assim, podemos dizer que o interesse difuso é um interesse híbrido, que possui uma alma pública e um corpo privado, que transcende o direito subjectivo privado e se estende pelo público." LUÍS COLAÇO ANTUNES
Conceptualmente, pode dizer-se que o interesse público ganha a qualificação de direito subjectivo público, consagrado constitucionalmente como "um direito positivo do Estado a uma acção do Estado no sentido de tutelar determinado bem" e também como "um direito à abstenção por parte do Estado ou de terceiros de acções atentórias do referido bem". NUNO SÉRGIO MARQUES
Poder-se-á, pois, afimar que a acção popular especial é o meio privilegiado para a tutela de interesses difusos, tendo como único objecto a defesa de tais interesses a todos os indivíduos que se encontrem numa situação de contitulariedade de um bem, decorrente de serem menbros de uma mesma comunidade.

ANA RITA MARTINS, subturma 3