TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÍRCULO DE LISBOA
Processo nº 068433/10
Acção Administrativa Especial
Autores: Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública e António Atento
Entidades Demandadas: Instituto do Emprego e da Formação Profissional (IEFP) e Ministério do Trabalho e Solidariedade Social (MTSS)
Conclusão em 2010-05-30
Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa:
1. Relatório
SINDICATO DOS TRABALHADORES DA FUNÇÃO PÚBLICA, pessoa colectiva de direito público, com sede na Rua Augusta, número 30, 1100-051, Lisboa, representada na pessoa de LUÍS SINDICALISTA, Presidente do Sindicato, residente na Rua da Prata, número 32, 1100-071, Lisboa e ANTÓNIO ATENTO, residente na Rua Áurea, número 31, 1100-061, Lisboa, portador do B.I n.º 1554582 e contribuinte fiscal n.º 48765348 vêm instaurar acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo e de condenação à prática de acto devido contra o INSTITUTO DE EMPREGO E FORMAÇÃO PROFISSIONAL, pessoa colectiva de direito público com sede no número 52 da Rua de Xabregas, 1900 Lisboa e contra o MINISTÉRIO DO TRABALHO E SOLIDARIEDADE SOCIAL, órgão da pessoa colectiva ESTADO, visando:
- A anulação do despacho de nomeação proferido pelo Presidente do Instituto de Emprego e Formação, o Sr. Manuel Venham Cá Mais Cem, a de 15 de Março de 2010;
- A condenação à prática de acto legalmente devido que, alega o Autor, corresponde à “prática de um concurso público”;
- Subsidiariamente, o pagamento de indemnização ao Autor António Atento pelos prejuízos devidos ao adiamento do concurso.
Para o efeito, e em síntese, os Autores alegam ilegalidades no processo de nomeação do Director do Centro de Emprego do município de Desempregados que acabou por culminar na não realização de um concurso público devido. A saber:
- A ilegalidade derivada da omissão de concurso público, nos termos do art. 21º/1 e 2 do EPDAP, sendo que os autores o consideram como acto administrativo, nos termos do art 66/1º CPTA.
- A violação do dever de fundamentação constante dos arts. 124º/1-a) do CPA e 268º/3 da CRP no âmbito do despacho de nomeação de João Sempre Disponível e da recusa do concurso público na sequência do silêncio verificado pelo Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social após envio de carta por António Atento. Da mesma forma não foram preenchidos os requisitos gerais da fundamentação, constantes do art. 125º do CPA.
- A preterição de vários princípios gerais pelos quais a Administração deve pautar a sua actuação, passando a enumerar-se os mesmos: O princípio da boa fé – art. 6º A do CPA, o princípio da proporcionalidade – art. 4º e 5º/2 do CPA, o princípio da justiça – art. 266º da CRP e 6º do CPA, o princípio da colaboração da Administração Pública com os particulares – art. 268º/3 da CRP e o princípio da imparcialidade – art. 266º/2 da CRP.
- A utilização incorrecta do regime de substituição num caso em que, alegam os Autores, não existia ausência nem impedimento do titular do cargo, não se encontrando, nesse caso, no âmbito do art. 27º/1 do EPDAP.
- A não publicação na Bolsa de Emprego Público (BEP) nem em órgão de imprensa, estando violado o art 21/1º EPDAP, uma vez que este cargo não é feito por nomeação mas sim por concurso público.
As Entidades Demandadas apresentaram a sua contestação, defendendo-se por excepção e impugnação:
Por excepção:
- O Ministério é parte passiva ilegítima, nos termos do artigo 10º CPTA
- Não faz sentido a utilização da figura da coligação, nos termos do artigo 12º CPTA
Por impugnação:
- Não deve haver qualquer ilegalidade na nomeação de João Sempre Disponível, uma vez que o regime de substituição terminaria em 15 de Março de 2010, por morte de Aníbal Sofre Dores em 12 de Dezembro de 2009, o que determinava que se iniciasse aí o prazo de 60 dias a contar da vacatura do lugar
- Foi aberto procedimento concursal em 1 de Março de 2010, para determinar o novo Director do Centro de Emprego do município de Desempregados, o qual não se realizou por impossibilidade de realizar o concurso por falta do terceiro elemento do júri, daí proceder-se a um adiamento dos trâmites do procedimento
- Verifica-se um adiamento do procedimento concursal e não o encerramento definitivo do mesmo
- A nomeação de João Sempre Disponível justifica-se por este exercer uma diligência notável, sendo quem melhor se adequaria ao cargo, uma vez que já exerce aquelas funções há bastante tempo.
- É certo que a nomeação provisória de João Sempre Disponível manter-se-ia enquanto se verificasse a impossibilidade de proceder à avaliação dos candidatos por parte do competente júri
- É impugnável a veracidade da carta do Ministério do Trabalho por nem sequer apresentar a identificação do representante do Ministério, apenas referindo-se, o autor, como Ministério, por falta da identificação do representante do Ministério e a data de emissão
- Não há violação do dever de fundamentação pelo adiamento do concurso em 11 de Março de 2010
- Não há violação do dever de colaboração de Manuel Venham Mais Cem por não esclarecimento das dúvidas enviadas em carta por António Atento, em relação às razões que fundamentaram o adiamento do concurso
- A Publicação ter sido verificada a tempo, em documentos oficiais, respeitando o direito à informação dos cidadãos, em relação ao concurso e ao seu adiamento
- Há Improcedência do pedido de indemnização, por não haver nada que justifique que António seria o vencedor do concurso, pelo que não há uma legítima expectativa a proteger
Concluem dizendo que:
- Deve ser absolvido da instância o Ministério do Trabalho
-Deve a acção ser improcedente quanto a todos os pedidos por não se verificar nenhum dos vícios invocados
***
Cumpre, assim, decidir ao abrigo do art. 27º/1-g) do CPTA.
Questão a decidir
Há que, em primeira instância, analisar os actos objecto da presente acção, designadamente, o vício alegado – anulabilidade do despacho de nomeação proferido por Manuel Venham Cá Mais Cem, Presidente do Instituto de Formação e Emprego, ao nomear João Sempre Disponível.
Seguidamente, analisar-se-ão os pedidos de condenação.
***
2.Fundamentação
2.1.De Facto
Para a decisão, é relevante a seguinte matéria de facto apurada:
A) O Sr. João Sempre Disponível foi constituído Director do Centro de Emprego do município de Desempregados mediante substituição (a primeira) a 1 de Outubro de 2009, por impedimento do Aníbal Sofre Dores, titular do cargo.
B) Aníbal Sofre Dores morreu em 12 de Dezembro de 2009, momento em que se dá a segunda substituição, que terminaria em 12 de Março de 2010.
C) Deu-se a abertura do concurso a 11 de Março de 2010. Várias testemunhas tiveram conhecimento da abertura do concurso, em 1 de Março de 2010.
D) Joana Barros, testemunha do autor e candidata ao concurso, afirma ter conhecimento do mesmo, bem como do seu adiamento, chegando até a preencher o formulário, candidatando-se por “portas travessas”.
E) A testemunha Maria Letreiro afirma ter conhecimento do concurso pelo Presidente, embora numa conversa não oficial, tal como também teve conhecimento do despacho de adiamento, sendo justificado por motivos de falta de pessoal.
F) Francisca Navarro firma ter conhecimento do concurso, uma vez que foi esta quem publicou o despacho online ( no site Oficial e no DR) e colocou o edital na porta de entrada do edifício do Instituto, chegando até a tomar conhecimento de algumas candidaturas. Verifica-se que os meios exigidos estão preenchidos. Tomou também conhecimento do despacho de adiamento.
G) João Costa afirma também ter conhecimento do concurso através de António.
H) Várias testemunhas afirmam também que tiveram conhecimento do adiamento do concurso.
I) A legitimidade do Sindicato justifica-se por António Atento estar nele filiado, tal como afirma a testemunha Joana Barros
J) António candidatou-se ao lugar; este ser-lhe-ia benéfico por ter mudado de residência, em virtude da doença da sua mãe
K) António despediu-se de livre vontade dado que o que ele pretendia era ir morar com a mãe para lhe poder prestar todo o tipo de assistência necessária devido à doença desta. Por este motivo, não consideramos haver expectativas ou frustração por estar no desemprego devido ao adiamento do concurso, uma vez que estaria desempregado de todas as maneiras.
L) As testemunhas do autor afirmam António como um trabalhador diligente, experiente e dedicado
M) António afirma ter enviado uma carta ao IEFP e a Manuel Venham Mais Cem, enquanto Presidente do Instituto. A carta enviada a Manuel Venham Mais Cem, registada e com aviso de recepção, dá-se como não provada, uma vez que não há qualquer comprovativo da notificação ao Presidente, pelo que se considera que este não teve o seu conhecimento.
N) Manuel Venham Mais Cem afirma ter publicado o despacho de adiamento.
O) Verificou-se comprovado o adiamento do concurso, pelo anexo 1754, apresentado na contestação.
P) O adiamento verificou-se pela falta de um dos membros exigido no júrí.
Q) O membro referido foi nomeado para se apresentar neste júri mas estava impedido de desempenhar as suas funções neste concurso, uma vez que se encontrava noutro concurso a nível nacional na mesma época. A justificação apresentada sobre a falta pessoal do terceiro elemento não é aceitável, uma vez que o concurso deveria ter sido diligentemente elaborado e não o foi, pois à data da abertura do concurso já deveria o júri estar completo, o que, na altura devida não se verificou.
R) Não estava preenchido o quórum exigido para este concurso.
S) Há parecer favorável do Ministério Público nesse sentido.
T) Ficou também provado que era prática recorrente de Manuel Venham Mais Cem, a substituição de pessoas por si próprias.
U) Foi feita nomeação provisória de João Sempre Disponível por si próprio a 15 de Março de 2010. João Sempre Disponível foi nomeado por Manuel Venham Mais Cem para se substituir a si próprio.
V) Como afirma Antónia Letreiro, a competência para a elaboração do concurso está a cargo do Presidente Manuel Venham Mais Cem.
W) Na situação de António Atento estão mais 19 pessoas. Havendo concurso ou não apenas uma pessoa seria escolhida, pelo que, ficariam sempre 19 pessoas desempregadas.
X) Manuel é considerado um presidente pouco diligente e eficaz pela maioria das testemunhas
***
Referiu o douto Conselho Consultivo da PGR o seguinte:
- A nomeação em regime de substituição não é uma verdadeira nomeação, nos termos do artigo 12, nº 2 do DL 557/99 de 17 de Dezembro
- A substituição de Aníbal Sofre Dores por João Sempre Disponível é válida, nos termos do artigo 12º do DL 557/99 de 17 de Dezembro
- O que está em causa é, então, a posterior substituição de João Sempre Disponível por si próprio, a qual é inválida
- Face à vacatura do lugar, o serviço deveria ter promovido a abertura de um concurso público
- Do adiamento do concurso nº1754 e nomeação sem prévio concurso resulta um vício de violação de lei, por preterição do concurso público, por violação dos princípio da igualdade constante no artigo 13º CRP e da Justiça e Imparcialidade, artigos 5º e 6º CPA e 266º CPR, e um vício de forma, por falta de fundamentação, sendo anulável
- É necessário um colectivo de júris para apreciação de candidaturas, nos termos do artigo 21º/3 da Lei 2/2004
- Houve abertura do concurso, pois o autor António candidatou-se, juntamente com outras 19 pessoas, e por ter havido um adiamento, o que pressupõe a efectiva abertura do concurso
- Manuel, Presidente do IEFP, ao justificar o seu comportamento com base na insuficiência de pessoal do serviço que dirige, está a invocar um facto criado por si próprio ( venire contra factum proprium )
- Só se justificava a falta de júri caso Manuel se tivesse deparado com uma impossibilidade absoluta de o fazer de forma atempada, por ocorrência de evento independente da sua vontade, sendo que um cuidado e diligências normais não o podiam fazer prever, nos termos do artigo 487º/2 CC
- O pedido de António ao Ministério é pouco preciso
- Carta do Ministério é falsa, nos termos do artigo 372º/2 e 3 CC
- O despacho viola o dever de fundamentação
- O Ministério tem legitimidade passiva, nos termos do artigo 10º/2 CPTA E 1º/1 e 2 do DL 213/2007 de 29 de Maio
- Há coligação e cumulação de pedidos
- Não se verifica qualquer direito a indemnização por parte de António
Concluindo que:
- São procedentes os pedidos do Sindicato
- É improcedente o pedido de indemnização de António
***
Para auxiliar à formação da convicção deste Tribunal, apresentaram os Autores as seguintes testemunhas:
- Joana Barros, candidata ao concurso
- João Costa, ex-colega de António no Centro de Emprego no Município dos Empregados
- Miguel Correia, trabalhador do Instituto, filiado no Sindicato dos trabalhadores da Função Pública
E juntaram como prova documental:
- um requerimento dirigido ao Presidente do IEFP por Luís Sindicalista
- uma carta dirigida ao Presidente do IEFP por António Atento
- uma carta de resposta do Ministério a António Atento
Por sua vez, os Réus apresentaram para testemunhar:
- Antónia Maria Letreiro, Directora Regional do Centro do IEFP
- Francisca Navarro, Secretária administrativa do Presidente Manuel
E juntaram como prova documental:
- Despacho de Nomeação de Representante
- Despacho de adiamento do concurso nº1754
2.2.De Direito
Conhecer-se-ão as questões enunciadas em 1., no Relatório, posto que nenhumas outras excepções dilatórias ou questões prévias cumpre oficiosamente conhecer.
Da Legitimidade:
• Activa
- o autor Sindicato é parte legítima nos termos dos arts 9/1º, 55/1/c, 68º nº1 b) CPTA uma vez que António é filiado neste Sindicato, o qual é uma pessoa colectiva a quem cumpre defender os direitos que estão a ser postos em causa, em relação aos seus filiados.
- o autor António é parte legítima, à luz dos arts 9/1º, 55/1/a) e 68/1/aº CPTA pois tem um interesse directo e pessoal, sendo lesado nos seus direitos e interesses legalmente protegidos.
• Passiva
- o IEFP é parte legítima por aplicação dos arts 10/1, 1ª parte e 10/2, 1ª parte CPTA
- o Ministério do Trabalho é parte legítima por força dos arts 10/2º CPTA, 1/1º e 1/2º DL 213/07, de 29 de Maio.
Da cumulação de pedidos e coligação
• Existe cumulação de pedidos, apesar de a causa de pedir ser diferente, nos termos dos artigos 4º/1 b) e 4º/2 c) CPTA.
• Existe coligação, não obstante a existência da cumulação de pedidos, quanto aos pedidos de António e do Sindicato, segundo os artigos 12º nº 1 a) e nº2 CPTA
Da condenação
No prazo entre os dias 1 de Outubro e 12 de Dezembro de 2009, a substituição de Aníbal por João, por impedimento daquele, é válida à luz do artigo 12º do DL 557/99 de 17 de Dezembro.
Esta justifica-se por a substituição ocorrer em uma de duas situações: por impedimento do titular do órgão, ou por vacatura do lugar (nº 1). Seja um ou outro o motivo da substituição, esta só pode ocorrer se estes condicionalismos presistirem por mais de 60 dias (nº 2).
Da contestação resulta que a substituição se iniciou em 1 de Outubro, por impedimento de Aníbal. Porém, Anibal morre em 12 de Dezembro, o que levou à vacatura do lugar. Em caso de vacatura, o prazo para a substituição é de 60 dias úteis, a contar desta, pelo que os réus entenderam que este prazo começar-se-ia a contar em 12 de Dezembro. Por este entendimento, podemos concluir que, em caso de substituição por impedimento, a única forma de esta cessar, é se o titular do órgão voltar a exercer as suas funções. Caso contrário, espera-se sempre pela vacatura do lugar, para só aí, se começar a contar o prazo dos 60 dias e só nessa altura se abre o concurso. Quer dizer que tem sempre de se esperar que o titular morra, para que só depois da vacatura do lugar se possa proceder à abertura do concurso e possa ser escolhido um novo titular? Podemos apresentar uma crítica; com este entendimento, imaginemos a seguinte situação: o titular A fica impedido e dá-se a substituição por outra pessoa; prevê-se que o impedimento persista por mais de 60 dias; passados 12 meses o titular ainda não voltou a exercer funções pelo que se mantem a substituição. Teremos de esperar que o titular morra, para que se comecem a contar os 60 dias? Então e não revela todo o tempo em que existiu já substituição? A admitir esta solução, ou o titular volta a exercer funções e cessa a substituição, ou sempre que a substituição ocorra por impedimento e o titular não volte ao cargo, tem de se esperar que este morra para só depois abrir concurso. Caso se verifique que o impedimento dure anos, estaremos todos esses anos em regime de substituição e nunca se abre concurso antes da vacatura do lugar. Casos em que a situação se apresente duradoura, este entendimento não se deve admitir; porém, parece ser isto o que resulta da lei, pois a mesma não faz qualquer referência à cessação por impedimento. Quando se fala em impedimento estamos perante um conceito indeterminado, pois a lei não esclarece se o impedimento tem de ser permanente ou apenas temporário. Uma vez que não resulta da lei outra solução, é de aceitar a justificação dos réus, para se contar os 60 dias a partir de 12 de Dezembro, data da vacatura do lugar, pelo que é a partir daí que se pode abrir concurso.
O problema coloca-se, exactamente em relação à nomeação provisória de João, a 15 de Março sendo que o término do regime de substituição se deu a 12 Março de 2010.
Porém, o art 27/3º faz uma ressalva: apesar de a substituição cessar após 60 dias a contar da data da vacatura do lugar, parece que, há uma extensão desse prazo no caso de estar em curso procedimental tendente à nomeação do novo titular. Ou seja: desde que estivesse em curso procedimental a nomeação de um novo titular, esse prazo de 60 dias poderia ser alargado até à efectiva nomeação do novo titular do cargo. Neste caso, a substituição de João Sempre Disponível, em 12 de Dezembro poderia ser alargada além de 12 de Março por estar a ocorrer concurso para aquele cargo, pelo qu a substituição deste cessaria com a nomeação do novo titular, vencedor do concurso.
Manuel, Presidente do IEFP, vem substituir João pelo próprio João justificando o seu comportamento com base na insuficiência de pessoal do serviço que dirige. Neste caso, está a invocar um facto criado por si próprio ( venire contra factum proprium).
Só se justificava a falta de júri caso Manuel se tivesse deparado com uma impossibilidade absoluta de o fazer de forma atempada, por ocorrência de evento independente da sua vontade, sendo que o cuidado e as diligências normais não o podiam fazer prever, nos termos do artigo 487º/2 CC.
O ónus de alegar e provar um eventual contratempo justificativo de um impedimento, caberia apenas a Manuel.
Acresce ainda que, na abertura do concurso já deveria estar assegurado o Quórum necessário para a sua prossecução. O Quórum não devia ter sido verificado só depois da abertura do concurso.
Manuel não agiu com o cuidado e diligência normais, comportamento que parece ser reiterado na pessoa do presidente.
Assim, apesar de o acto ter sido apenas adiado, houve omissão de um acto devido, daí, não obstante não se ter verificado o encerramento definitivo do mesmo, devem os réus ser condenados à prática de acto devido nos termos do artigo 66º/1 CPTA.
Da impugnação do despacho de nomeação
O despacho proferido por Manuel a 15 de Março de 2010 deve ser anulado perante o pedido de impugnação de acto administrativo, admitido ao abrigo dos artigos 4º/1, 47º/1, 50º/1 CPTA.
Isto porque o adiamento do concurso e nomeação sem prévio concurso têm subjacente a figura da violação de lei.
O regime do pessoal dirigente obriga a fazer recrutamento por via de concurso, com publicitação na BEP (art 21/1º). Neste caso, o acto administrativo/despacho de adiamento do concurso e a nomeação sem o concurso, alegando urgência para o cargo, pode ser impugnado uma vez que enferma do vício de violação de lei, por preterição do concurso, por violação do princípios da igualdade (art 13º CRP), da justiça e da imparcialidade (art 5º e 6º CPA; 266º CRP), bem como a falta de fundamentação, sendo por isso anulável.
Do concurso público
O IEFP é um Instituto Público, o qual se rege pela Lei 2/2004, alterada pela Lei 51/2005.
O cargo que João ocupa é o de director regional, correspondente a um cargo de direcção intermédia, para efeitos do artigo 20º EPDAP. Isto é, João teria que ser recrutado nos termos desse artigo do EPDAP. Quando há procedimento concursal, este tem de ser publicitado na blosa de emprego público (BEP) durante 10 dias, com indicação: dos requisitos formais de provimento, do perfil exigido, da composição do júri e dos métodos de selecção (art 21/1º), que incluem uma fase final de entrevistas. Porém, esta publicitação é precedida de aviso a publicar em órgão de imprensa de expansão nacional e na 2ª série do DR, no local especialmente dedicado a concursos para cargos de dirigentes, juntamente com o dia daquela publicitação (nº 2).
Assim, é fácil concluir que o acesso a este cargo não seria por nomeação, ainda que provisória, mas sim por recrutamento ou concurso público.
A nomeação em causa viola claramente este Estatuto e não pode ser justificada por falta de pessoal pelos motivos atrás referidos.
Do júri
O art 21/3º da Lei 51/2005, que alterou a Lei 2/2004, dispõe sobre a necessidade do júri ser composto por três elementos: pelo titular do cargo de direcção superior do 1º grau do serviço ou organismo em cujo quadro se encontre a cargo a prover, ou quem ele designe, que preside (alínea a), por dirigente de nível e grau igual ou superior ao do cargo a prover em exercício de funções em diferente serviço ou organismo, designado pelo respectivo dirigente máximo (alínea b) e por individuo de reconhecida competência na área funcional respectiva, designado poe estabelecimento de ensino de nivel superior ou por associação pública representativa de profissão correspondente (alínea c).
Manuel justifica o adiamento com base na insuficiência de pessoal do serviço que dirige, por faltar um membro do júri. Conclui-se que Manuel invoca um facto criado por si próprio; verifica-se aqui presente a figura de venire contra factum proprio.
A falta de júri não poderia ter sido invocada nestes termos; a mesma só era admissivel se houvesse impossibilidade absoluta de fazer o concurso de forma atempada, com total independência da vontade de Manuel, e que cuidado e diligências normais não o fizessem prever tal situação (art 487/2º CC). Por sua vez, não há qualquer impedimento admissivel, daqueles que foram invocados por António. Se houvesse, Manuel teria o ónus não só de alegar mas também de provar a ocorrência do evento que obstou de modo absoluto a prática atempada do concurso. Ao não invocar justificação não agiu com o cuidado e diligência que lhe é exigido.
De qualquer forma, os impedimentos aos concursos devem ser vistos antes da abertura dos concursos. Neste caso, o suposto impedimento, deveria também ter sido visto antes da abertura do concurso e não depois da abertura deste.
Do adiamento
Pelo facto de António e mais 19 pessoas terem apresentado candidatura, conclui-se haver concurso. Justifica-o também o despacho de adiamento nº 1754; só com concurso é que o despacho de adiamento é possível. O adiamento pressupõe sempre que haja concurso; só é possível adiamento se houver concurso.
Da indemnização
Não pode o colectivo considerar que há direito a indemnização. Não existiam fundadas expectativas de que António seria o seleccionado, até porque a argumentação feita pelo seu mandatário nas alegações finais só revela a prática de um acto ilegal pois, se é verdade que os autores tiveram acesso aos currículos dos restantes 19 candidatos, então o mesmo foi ilícito pois é uma situação que faz parte da reserva da vida privada destes.
De qualquer forma António despediu-se de livre e esclarecida vontade, até porque, o despedimento se deveu, no fundamental por razões de saúde da sua mãe, o que o obrigou a uma mudança de residência.
Também não faria sentido dar uma indemnização a António e não o fazer quanto aos restantes candidatos.
Tal como os restantes 19 candidatos, António apenas tem direito à condenação na prática de acto devido: concurso público.
Do valor da acção
Nos termos dos artigos 32º/2 e 32º/7 do CPTA, o valor da causa não pode ser o indicado pelos autores.
O valor da causa é fixado pelo colectivo em 50.000,00 euros ( cinquenta mil euros ).
3. Decisão:
Pelo exposto, tudo visto e ponderado, e em conclusão, julga-se:
a) improcedentes as excepções dilatórias de ilegitimidade e de coligação ilegal suscitadas pelos réus.
b) procedentes os pedidos dos autores de anulação do despacho de nomeação proferido por Manuel Venham Cá Mais Cem que nomeou, em regime de substituição, João Sempre Disponível, em 15 de Março, e de condenação à prática de concurso público para o cargo de Director Regional do Centro de Emprego do Município dos Desempregados, condenando os Réus na abertura do Concurso Público.
c) improcedente o pedido subsidiário de condenação dos réus no pagamento de uma indemnização ao Autor António Atento pelos prejuízos sofridos devido ao adiamento do concurso.
Custas pelos réus.
Registe e notifique.
Lisboa, 24 de Maio de 2010
*
O Colectivo de Juízes,
Alexandra Guerra
Ana Prates
Ana Rita Martins
Carla André
Catarina Gomes
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domingo, 23 de maio de 2010
Sentença da Simulação de Julgamento da Subturma 3
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÍRCULO DE LISBOA
Processo nº 068433/10
Acção Administrativa Especial
Autores: Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública e António Atento
Entidades Demandadas: Instituto do Emprego e da Formação Profissional (IEFP) e Ministério do Trabalho e Solidariedade Social (MTSS)
Conclusão em 2010-05-30
Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa:1. Relatório
SINDICATO DOS TRABALHADORES DA FUNÇÃO PÚBLICA, pessoa colectiva de direito público, com sede na Rua Augusta, número 30, 1100-051, Lisboa, representada na pessoa de LUÍS SINDICALISTA, Presidente do Sindicato, residente na Rua da Prata, número 32, 1100-071, Lisboa e ANTÓNIO ATENTO, residente na Rua Áurea, número 31, 1100-061, Lisboa, portador do B.I n.º 1554582 e contribuinte fiscal n.º 48765348 vêm instaurar acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo e de condenação à prática de acto devido contra o INSTITUTO DE EMPREGO E FORMAÇÃO PROFISSIONAL, pessoa colectiva de direito público com sede no número 52 da Rua de Xabregas, 1900 Lisboa e contra o MINISTÉRIO DO TRABALHO E SOLIDARIEDADE SOCIAL, órgão da pessoa colectiva ESTADO, visando:
- A anulação do despacho de nomeação proferido pelo Presidente do Instituto de Emprego e Formação, o Sr. Manuel Venham Cá Mais Cem, a de 15 de Março de 2010;
- A condenação à prática de acto legalmente devido que, alega o Autor, corresponde à “prática de um concurso público”;
- Subsidiariamente, o pagamento de indemnização ao Autor António Atento pelos prejuízos devidos ao adiamento do concurso.
Para o efeito, e em síntese, os Autores alegam ilegalidades no processo de nomeação do Director do Centro de Emprego do município de Desempregados que acabou por culminar na não realização de um concurso público devido. A saber:
- A ilegalidade derivada da omissão de concurso público, nos termos do art. 21º/1 e 2 do EPDAP, sendo que os autores o consideram como acto administrativo, nos termos do art 66/1º CPTA.
- A violação do dever de fundamentação constante dos arts. 124º/1-a) do CPA e 268º/3 da CRP no âmbito do despacho de nomeação de João Sempre Disponível e da recusa do concurso público na sequência do silêncio verificado pelo Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social após envio de carta por António Atento. Da mesma forma não foram preenchidos os requisitos gerais da fundamentação, constantes do art. 125º do CPA.
- A preterição de vários princípios gerais pelos quais a Administração deve pautar a sua actuação, passando a enumerar-se os mesmos: O princípio da boa fé – art. 6º A do CPA, o princípio da proporcionalidade – art. 4º e 5º/2 do CPA, o princípio da justiça – art. 266º da CRP e 6º do CPA, o princípio da colaboração da Administração Pública com os particulares – art. 268º/3 da CRP e o princípio da imparcialidade – art. 266º/2 da CRP.
- A utilização incorrecta do regime de substituição num caso em que, alegam os Autores, não existia ausência nem impedimento do titular do cargo, não se encontrando, nesse caso, no âmbito do art. 27º/1 do EPDAP.
- A não publicação na Bolsa de Emprego Público (BEP) nem em órgão de imprensa, estando violado o art 21/1º EPDAP, uma vez que este cargo não é feito por nomeação mas sim por concurso público.
As Entidades Demandadas apresentaram a sua contestação, defendendo-se por excepção e impugnação:
Por excepção:
- O Ministério é parte passiva legítima, nos termos do artigo 10º CPTA
- Não faz sentido a utilização da figura da coligação, nos termos do artigo 12º CPTA
Por impugnação:
- Não deve haver qualquer ilegalidade na nomeação de João Sempre Disponível, uma vez que o regime de substituição terminaria em 15 de Março de 2010, por morte de Aníbal Sofre Dores em 12 de Dezembro de 2009, o que determinava que se iniciasse aí o prazo de 60 dias a contar da vacatura do lugar
- Foi aberto procedimento concursal em 1 de Março de 2010, para determinar o novo Director do Centro de Emprego do município de Desempregados, o qual não se realizou por impossibilidade de realizar o concurso por falta do terceiro elemento do júri, daí proceder-se a um adiamento dos trâmites do procedimento
- Verifica-se um adiamento do procedimento concursal e não o encerramento definitivo do mesmo
- A nomeação de João Sempre Disponível justifica-se por este exercer uma diligência notável, sendo quem melhor se adequaria ao cargo, uma vez que já exerce aquelas funções há bastante tempo.
- É certo que a nomeação provisória de João Sempre Disponível manter-se-ia enquanto se verificasse a impossibilidade de proceder à avaliação dos candidatos por parte do competente júri
- É impugnável a veracidade da carta do Ministério do Trabalho por nem sequer apresentar a identificação do representante do Ministério, apenas referindo-se, o autor, como Ministério, por falta da identificação do representante do Ministério e a data de emissão
- Não há violação do dever de fundamentação pelo adiamento do concurso em 11 de Março de 2010
- Não há violação do dever de colaboração de Manuel Venham Mais Cem por não esclarecimento das dúvidas enviadas em carta por António Atento, em relação às razões que fundamentaram o adiamento do concurso
- A Publicação ter sido verificada a tempo, em documentos oficiais, respeitando o direito à informação dos cidadãos, em relação ao concurso e ao seu adiamento
- Há Improcedência do pedido de indemnização, por não haver nada que justifique que António seria o vencedor do concurso, pelo que não há uma legítima expectativa a proteger
Concluem dizendo que:
- Deve ser absolvido da instância o Ministério do Trabalho
-Deve a acção ser improcedente quanto a todos os pedidos por não se verificar nenhum dos vícios invocados
***
Cumpre, assim, decidir ao abrigo do art. 27º/1-g) do CPTA.
Questão a decidir
Há que, em primeira instância, analisar os actos objecto da presente acção, designadamente, o vício alegado – anulabilidade do despacho de nomeação proferido por Manuel Venham Cá Mais Cem, Presidente do Instituto de Formação e Emprego, ao nomear João Sempre Disponível.
Seguidamente, analisar-se-ão os pedidos de condenação.
***
2.Fundamentação
2.1.De Facto
Para a decisão, é relevante a seguinte matéria de facto apurada:
A) O Sr. João Sempre Disponível foi constituído Director do Centro de Emprego do município de Desempregados mediante substituição (a primeira) a 1 de Outubro de 2009, por impedimento do Aníbal Sofre Dores, titular do cargo.
B) Aníbal Sofre Dores morreu em 12 de Dezembro de 2009, momento em que se dá a segunda substituição, que terminaria em 12 de Março de 2010.
C) Deu-se a abertura do concurso a 11 de Março de 2010. Várias testemunhas tiveram conhecimento da abertura do concurso, em 1 de Março de 2010.
D) Joana Barros, testemunha do autor e candidata ao concurso, afirma ter conhecimento do mesmo, bem como do seu adiamento, chegando até a preencher o formulário, candidatando-se por “portas travessas”.
E) A testemunha Maria Letreiro afirma ter conhecimento do concurso pelo Presidente, embora numa conversa não oficial, tal como também teve conhecimento do despacho de adiamento, sendo justificado por motivos de falta de pessoal.
F) Francisca Navarro firma ter conhecimento do concurso, uma vez que foi esta quem publicou o despacho online ( no site Oficial e no DR) e colocou o edital na porta de entrada do edifício do Instituto, chegando até a tomar conhecimento de algumas candidaturas. Verifica-se que os meios exigidos estão preenchidos. Tomou também conhecimento do despacho de adiamento.
G) João Costa afirma também ter conhecimento do concurso através de António.
H) Várias testemunhas afirmam também que tiveram conhecimento do adiamento do concurso.
I) A legitimidade do Sindicato justifica-se por António Atento estar nele filiado, tal como afirma a testemunha Joana Barros
J) António candidatou-se ao lugar; este ser-lhe-ia benéfico por ter mudado de residência, em virtude da doença da sua mãe
K) António despediu-se de livre vontade dado que o que ele pretendia era ir morar com a mãe para lhe poder prestar todo o tipo de assistência necessária devido à doença desta. Por este motivo, não consideramos haver expectativas ou frustração por estar no desemprego devido ao adiamento do concurso, uma vez que estaria desempregado de todas as maneiras.
L) As testemunhas do autor afirmam António como um trabalhador diligente, experiente e dedicado
M) António afirma ter enviado uma carta ao IEFP e a Manuel Venham Mais Cem, enquanto Presidente do Instituto. A carta enviada a Manuel Venham Mais Cem, registada e com aviso de recepção, dá-se como não provada, uma vez que não há qualquer comprovativo da notificação ao Presidente, pelo que se considera que este não teve o seu conhecimento.
N) Manuel Venham Mais Cem afirma ter publicado o despacho de adiamento.
O) Verificou-se comprovado o adiamento do concurso, pelo anexo 1754, apresentado na contestação.
P) O adiamento verificou-se pela falta de um dos membros exigido no júrí.
Q) O membro referido foi nomeado para se apresentar neste júri mas estava impedido de desempenhar as suas funções neste concurso, uma vez que se encontrava noutro concurso a nível nacional na mesma época. A justificação apresentada sobre a falta pessoal do terceiro elemento não é aceitável, uma vez que o concurso deveria ter sido diligentemente elaborado e não o foi, pois à data da abertura do concurso já deveria o júri estar completo, o que, na altura devida não se verificou.
R) Não estava preenchido o quórum exigido para este concurso.
S) Há parecer favorável do Ministério Público nesse sentido.
T) Ficou também provado que era prática recorrente de Manuel Venham Mais Cem, a substituição de pessoas por si próprias.
U) Foi feita nomeação provisória de João Sempre Disponível por si próprio a 15 de Março de 2010. João Sempre Disponível foi nomeado por Manuel Venham Mais Cem para se substituir a si próprio.
V) Como afirma Antónia Letreiro, a competência para a elaboração do concurso está a cargo do Presidente Manuel Venham Mais Cem.
W) Na situação de António Atento estão mais 19 pessoas. Havendo concurso ou não apenas uma pessoa seria escolhida, pelo que, ficariam sempre 19 pessoas desempregadas.
X) Manuel é considerado um presidente pouco diligente e eficaz pela maioria das testemunhas
***
Referiu o douto Conselho Consultivo da PGR o seguinte:
- A nomeação em regime de substituição não é uma verdadeira nomeação, nos termos do artigo 12, nº 2 do DL 557/99 de 17 de Dezembro
- A substituição de Aníbal Sofre Dores por João Sempre Disponível é válida, nos termos do artigo 12º do DL 557/99 de 17 de Dezembro
- O que está em causa é, então, a posterior substituição de João Sempre Disponível por si próprio, a qual é inválida
- Face à vacatura do lugar, o serviço deveria ter promovido a abertura de um concurso público
- Do adiamento do concurso nº1754 e nomeação sem prévio concurso resulta um vício de violação de lei, por preterição do concurso público, por violação dos princípio da igualdade constante no artigo 13º CRP e da Justiça e Imparcialidade, artigos 5º e 6º CPA e 266º CPR, e um vício de forma, por falta de fundamentação, sendo anulável
- É necessário um colectivo de júris para apreciação de candidaturas, nos termos do artigo 21º/3 da Lei 2/2004
- Houve abertura do concurso, pois o autor António candidatou-se, juntamente com outras 19 pessoas, e por ter havido um adiamento, o que pressupõe a efectiva abertura do concurso
- Manuel, Presidente do IEFP, ao justificar o seu comportamento com base na insuficiência de pessoal do serviço que dirige, está a invocar um facto criado por si próprio ( venire contra factum proprium )
- Só se justificava a falta de júri caso Manuel se tivesse deparado com uma impossibilidade absoluta de o fazer de forma atempada, por ocorrência de evento independente da sua vontade, sendo que um cuidado e diligências normais não o podiam fazer prever, nos termos do artigo 487º/2 CC
- O pedido de António ao Ministério é pouco preciso
- Carta do Ministério é falsa, nos termos do artigo 372º/2 e 3 CC
- O despacho viola o dever de fundamentação
- O Ministério tem legitimidade passiva, nos termos do artigo 10º/2 CPTA E 1º/1 e 2 do DL 213/2007 de 29 de Maio
- Há coligação e cumulação de pedidos
- Não se verifica qualquer direito a indemnização por parte de António
Concluindo que:
- São procedentes os pedidos do Sindicato
- É improcedente o pedido de indemnização de António
***
Para auxiliar à formação da convicção deste Tribunal, apresentaram os Autores as seguintes testemunhas:
- Joana Barros, candidata ao concurso
- João Costa, ex-colega de António no Centro de Emprego no Município dos Empregados
- Miguel Correia, trabalhador do Instituto, filiado no Sindicato dos trabalhadores da Função Pública
E juntaram como prova documental:
- um requerimento dirigido ao Presidente do IEFP por Luís Sindicalista
- uma carta dirigida ao Presidente do IEFP por António Atento
- uma carta de resposta do Ministério a António Atento
Por sua vez, os Réus apresentaram para testemunhar:
- Antónia Maria Letreiro, Directora Regional do Centro do IEFP
- Francisca Navarro, Secretária administrativa do Presidente Manuel
E juntaram como prova documental:
- Despacho de Nomeação de Representante
- Despacho de adiamento do concurso nº1754
2.2.De Direito
Conhecer-se-ão as questões enunciadas em 1., no Relatório, posto que nenhumas outras excepções dilatórias ou questões prévias cumpre oficiosamente conhecer.
Da Legitimidade:
· Activa
- o autor Sindicato é parte legítima nos termos dos arts 9/1º, 55/1/c, 68º nº1 b) CPTA uma vez que António é filiado neste Sindicato, o qual é uma pessoa colectiva a quem cumpre defender os direitos que estão a ser postos em causa, em relação aos seus filiados.
- o autor António é parte legítima, à luz dos arts 9/1º, 55/1/a) e 68/1/aº CPTA pois tem um interesse directo e pessoal, sendo lesado nos seus direitos e interesses legalmente protegidos.
· Passiva
- o IEFP é parte legítima por aplicação dos arts 10/1, 1ª parte e 10/2, 1ª parte CPTA
- o Ministério do Trabalho é parte legítima por força dos arts 10/2º CPTA, 1/1º e 1/2º DL 213/07, de 29 de Maio.
Da cumulação de pedidos e coligação
· Existe cumulação de pedidos, apesar de a causa de pedir ser diferente, nos termos dos artigos 4º/1 b) e 4º/2 c) CPTA.
· Existe coligação, não obstante a existência da cumulação de pedidos, quanto aos pedidos de António e do Sindicato, segundo os artigos 12º nº 1 a) e nº2 CPTA
Da condenação
No prazo entre os dias 1 de Outubro e 12 de Dezembro de 2009, a substituição de Aníbal por João, por impedimento daquele, é válida à luz do artigo 12º do DL 557/99 de 17 de Dezembro.
Esta justifica-se por a substituição ocorrer em uma de duas situações: por impedimento do titular do órgão, ou por vacatura do lugar (nº 1). Seja um ou outro o motivo da substituição, esta só pode ocorrer se estes condicionalismos presistirem por mais de 60 dias (nº 2).
Também a substituição ocorrida a partir da data da morte de Aníbal, por vacatura, em 12 de Dezembro, até 12 Março, é considerada válida nos termos do artigo 27º/3 do EPDAP, uma vez que terminaria a 12 de Março os 60 dias permitidos para a substituição por vacatura do lugar.
O problema coloca-se, exactamente em relação à nomeação provisória de João, a 15 de Março sendo que o término do regime de substituição se deu a 12 Março de 2010.
Porém, o art 27/3º faz uma ressalva: apesar de a substituição cessar após 60 dias a contar da data da vacatura do lugar, parece que, há uma extensão desse prazo no caso de estar em curso procedimental tendente à nomeação do novo titular. Ou seja: desde que estivesse em curso procedimental a nomeação de um novo titular, esse prazo de 60 dias poderia ser alargado até à efectiva nomeação do novo titular do cargo. Neste caso, a substituição de João Sempre Disponível, em 12 de Dezembro poderia ser alargada além de 12 de Março por estar a ocorrer concurso para aquele cargo, pelo qu a substituição deste cessaria com a nomeação do novo titular, vencedor do concurso.
Manuel, Presidente do IEFP, vem substituir João pelo próprio João justificando o seu comportamento com base na insuficiência de pessoal do serviço que dirige. Neste caso, está a invocar um facto criado por si próprio ( venire contra factum proprium ).
Só se justificava a falta de júri caso Manuel se tivesse deparado com uma impossibilidade absoluta de o fazer de forma atempada, por ocorrência de evento independente da sua vontade, sendo que o cuidado e as diligências normais não o podiam fazer prever, nos termos do artigo 487º/2 CC.
O ónus de alegar e provar um eventual contratempo justificativo de um impedimento, caberia apenas a Manuel.
Acresce ainda que, na abertura do concurso já deveria estar assegurado o Quórum necessário para a sua prossecução. O Quórum não devia ter sido verificado apenas após a abertura do concurso.
Manuel não agiu com o cuidado e diligência normais, comportamento que parece ser reiterado na pessoa do presidente.
Assim, apesar de o acto ter sido apenas adiado, houve omissão de um acto devido, daí, não obstante não se ter verificado o encerramento definitivo do mesmo, devem os réus ser condenados à prática de acto devido nos termos do artigo 66º/1 CPTA.
Da impugnação do despacho de nomeação
O despacho proferido por Manuel a 15 de Março de 2010 deve ser anulado perante o pedido de impugnação de acto administrativo, admitido ao abrigo dos artigos 4º/1, 47º/1, 50º/1 CPTA.
Isto porque o adiamento do concurso e nomeação sem prévio concurso têm subjacente a figura da violação de lei.
O regime do pessoal dirigente obriga a fazer recrutamento por via de concurso, com publicitação na BEP. Neste caso, o acto administrativo/despacho de adiamento do concurso e a nomeação sem o concurso, alegando urgência para o cargo, pode ser impugnado uma vez que enferma do vício de violação de lei, por preterição do concurso, por violação do princípios da igualdade (art 13º CRP), da justiça e da imparcialidade (art 5º e 6º CPA; 266º CRP), bem como a falta de fundamentação, sendo por isso anulável.
Do concurso público
O IEFP é um Instituto Público, o qual se rege pela Lei 2/2004, alterada pela Lei 51/2005.
O cargo que João ocupa é o de director regional, correspondente a um cargo de direcção intermédia, para efeitos do artigo 20º EPDAP. Isto é, João teria que ser recrutado nos termos desse artigo do EPDAP. Quando há procedimento concursal, este tem de ser publicitado na blosa de emprego público (BEP) durante 10 dias, com indicação: dos requisitos formais de provimento, do perfil exigido, da composição do júri e dos métodos de selecção (art 21/1º), que incluem uma fase final de entrevistas. Porém, esta publicitação é precedida de aviso a publicar em órgão de imprensa de expansão nacional e na 2ª série do DR, no local especialmente dedicado a concursos para cargos de dirigentes, juntamente com o dia daquela publicitação (nº 2).
Assim, é fácil concluir que o acesso a este cargo não seria por nomeação, ainda que provisória, mas sim por recrutamento ou concurso público.
A nomeação em causa viola claramente este Estatuto e não pode ser justificada por falta de pessoal pelos motivos atrás referidos.
Do júri
O art 21/3º da Lei 51/2005, que alterou a Lei 2/2004, dispõe sobre a necessidade do júri ser composto por três elementos: pelo titular do cargo de direcção superior do 1º grau do serviço ou organismo em cujo quadro se encontre a cargo a prover, ou quem ele designe, que preside (alínea a), por dirigente de nível e grau igual ou superior ao do cargo a prover em exercício de funções em diferente serviço ou organismo, designado pelo respectivo dirigente máximo (alínea b) e por individuo de reconhecida competência na área funcional respectiva, designado poe estabelecimento de ensino de nivel superior ou por associação pública representativa de profissão correspondente (alínea c).
Manuel justifica o adiamento com base na insuficiência de pessoal do serviço que dirige, por faltar um membro do júri. Conclui-se que Manuel invoca um facto criado por si próprio; verifica-se aqui presente a figura de venire contra factum proprio.
A falta de júri não poderia ter sido invocada nestes termos; a mesma só era admissivel se houvesse impossibilidade absoluta de fazer o concurso de forma atempada, com total independência da vontade de Manuel, e que cuidado e diligências normais não o fizessem prever tal situação (art 487/2º CC). Por sua vez, não há qualquer impedimento admissivel, daqueles que foram invocados por António. Se houvesse, Manuel teria o ónus não só de alegar mas também de provar a ocorrência do evento que obstou de modo absoluto a prática atempada do concurso. Ao não invocar justificação não agiu com o cuidado e diligência que lhe é exigido.
De qualquer forma, os impedimentos aos concursos devem ser vistos antes da abertura dos concursos. Neste caso, o suposto impedimento, deveria também ter sido visto antes da abertura do concurso e não depois da abertura deste.
Do adiamento
Pelo facto de António e mais 19 pessoas terem apresentado candidatura, conclui-se haver concurso. Justifica-o também o despacho de adiamento nº 1754; só com concurso é que o despacho de adiamento é possível. O adiamento pressupõe sempre que haja concurso; só é possível adiamento se houver concurso.
Da indemnização
Não pode o colectivo considerar que há direito a indemnização. Não existiam fundadas expectativas de que António seria o seleccionado, até porque a argumentação feita pelo seu mandatário nas alegações finais só revela a prática de um acto ilegal pois, se é verdade que os autores tiveram acesso aos currículos dos restantes 19 candidatos, então o mesmo foi ilícito pois é uma situação que faz parte da reserva da vida privada destes.
De qualquer forma António despediu-se de livre e esclarecida vontade, até porque, o despedimento se deveu, no fundamental por razões de saúde da sua mãe, o que o obrigou a uma mudança de residência.
Também não faria sentido dar uma indemnização a António e não o fazer quanto aos restantes candidatos.
Tal como os restantes 19 candidatos, António apenas tem direito à condenação na prática de acto devido: concurso público.
Do valor da acção
Nos termos dos artigos 32º/2 e 32º/7 do CPTA, o valor da causa não pode ser o indicado pelos autores.
O valor da causa é fixado pelo colectivo em 50.000,00 euros ( cinquenta mil euros ).
3. Decisão:
Pelo exposto, tudo visto e ponderado, e em conclusão, julga-se:
a) improcedentes as excepções dilatórias de ilegitimidade e de coligação ilegal suscitadas pelos réus.
b) procedentes os pedidos dos autores de anulação do despacho de nomeação proferido por Manuel Venham Cá Mais Cem que nomeou, em regime de substituição, João Sempre Disponível, em 15 de Março, e de condenação à prática de concurso público para o cargo de Director Regional do Centro de Emprego do Município dos Desempregados, condenando os Réus na abertura do Concurso Público.
c) improcedente o pedido subsidiário de condenação dos réus no pagamento de uma indemnização ao Autor António Atento pelos prejuízos sofridos devido ao adiamento do concurso.
Custas pelos réus.Registe e notifique.
Lisboa, 24 de Maio de 2010
*
O Colectivo de Juízes,
Alexandra Guerra
Ana Prates
Ana Rita Martins
Carla André
Catarina Gomes
Processo nº 068433/10
Acção Administrativa Especial
Autores: Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública e António Atento
Entidades Demandadas: Instituto do Emprego e da Formação Profissional (IEFP) e Ministério do Trabalho e Solidariedade Social (MTSS)
Conclusão em 2010-05-30
Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa:1. Relatório
SINDICATO DOS TRABALHADORES DA FUNÇÃO PÚBLICA, pessoa colectiva de direito público, com sede na Rua Augusta, número 30, 1100-051, Lisboa, representada na pessoa de LUÍS SINDICALISTA, Presidente do Sindicato, residente na Rua da Prata, número 32, 1100-071, Lisboa e ANTÓNIO ATENTO, residente na Rua Áurea, número 31, 1100-061, Lisboa, portador do B.I n.º 1554582 e contribuinte fiscal n.º 48765348 vêm instaurar acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo e de condenação à prática de acto devido contra o INSTITUTO DE EMPREGO E FORMAÇÃO PROFISSIONAL, pessoa colectiva de direito público com sede no número 52 da Rua de Xabregas, 1900 Lisboa e contra o MINISTÉRIO DO TRABALHO E SOLIDARIEDADE SOCIAL, órgão da pessoa colectiva ESTADO, visando:
- A anulação do despacho de nomeação proferido pelo Presidente do Instituto de Emprego e Formação, o Sr. Manuel Venham Cá Mais Cem, a de 15 de Março de 2010;
- A condenação à prática de acto legalmente devido que, alega o Autor, corresponde à “prática de um concurso público”;
- Subsidiariamente, o pagamento de indemnização ao Autor António Atento pelos prejuízos devidos ao adiamento do concurso.
Para o efeito, e em síntese, os Autores alegam ilegalidades no processo de nomeação do Director do Centro de Emprego do município de Desempregados que acabou por culminar na não realização de um concurso público devido. A saber:
- A ilegalidade derivada da omissão de concurso público, nos termos do art. 21º/1 e 2 do EPDAP, sendo que os autores o consideram como acto administrativo, nos termos do art 66/1º CPTA.
- A violação do dever de fundamentação constante dos arts. 124º/1-a) do CPA e 268º/3 da CRP no âmbito do despacho de nomeação de João Sempre Disponível e da recusa do concurso público na sequência do silêncio verificado pelo Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social após envio de carta por António Atento. Da mesma forma não foram preenchidos os requisitos gerais da fundamentação, constantes do art. 125º do CPA.
- A preterição de vários princípios gerais pelos quais a Administração deve pautar a sua actuação, passando a enumerar-se os mesmos: O princípio da boa fé – art. 6º A do CPA, o princípio da proporcionalidade – art. 4º e 5º/2 do CPA, o princípio da justiça – art. 266º da CRP e 6º do CPA, o princípio da colaboração da Administração Pública com os particulares – art. 268º/3 da CRP e o princípio da imparcialidade – art. 266º/2 da CRP.
- A utilização incorrecta do regime de substituição num caso em que, alegam os Autores, não existia ausência nem impedimento do titular do cargo, não se encontrando, nesse caso, no âmbito do art. 27º/1 do EPDAP.
- A não publicação na Bolsa de Emprego Público (BEP) nem em órgão de imprensa, estando violado o art 21/1º EPDAP, uma vez que este cargo não é feito por nomeação mas sim por concurso público.
As Entidades Demandadas apresentaram a sua contestação, defendendo-se por excepção e impugnação:
Por excepção:
- O Ministério é parte passiva legítima, nos termos do artigo 10º CPTA
- Não faz sentido a utilização da figura da coligação, nos termos do artigo 12º CPTA
Por impugnação:
- Não deve haver qualquer ilegalidade na nomeação de João Sempre Disponível, uma vez que o regime de substituição terminaria em 15 de Março de 2010, por morte de Aníbal Sofre Dores em 12 de Dezembro de 2009, o que determinava que se iniciasse aí o prazo de 60 dias a contar da vacatura do lugar
- Foi aberto procedimento concursal em 1 de Março de 2010, para determinar o novo Director do Centro de Emprego do município de Desempregados, o qual não se realizou por impossibilidade de realizar o concurso por falta do terceiro elemento do júri, daí proceder-se a um adiamento dos trâmites do procedimento
- Verifica-se um adiamento do procedimento concursal e não o encerramento definitivo do mesmo
- A nomeação de João Sempre Disponível justifica-se por este exercer uma diligência notável, sendo quem melhor se adequaria ao cargo, uma vez que já exerce aquelas funções há bastante tempo.
- É certo que a nomeação provisória de João Sempre Disponível manter-se-ia enquanto se verificasse a impossibilidade de proceder à avaliação dos candidatos por parte do competente júri
- É impugnável a veracidade da carta do Ministério do Trabalho por nem sequer apresentar a identificação do representante do Ministério, apenas referindo-se, o autor, como Ministério, por falta da identificação do representante do Ministério e a data de emissão
- Não há violação do dever de fundamentação pelo adiamento do concurso em 11 de Março de 2010
- Não há violação do dever de colaboração de Manuel Venham Mais Cem por não esclarecimento das dúvidas enviadas em carta por António Atento, em relação às razões que fundamentaram o adiamento do concurso
- A Publicação ter sido verificada a tempo, em documentos oficiais, respeitando o direito à informação dos cidadãos, em relação ao concurso e ao seu adiamento
- Há Improcedência do pedido de indemnização, por não haver nada que justifique que António seria o vencedor do concurso, pelo que não há uma legítima expectativa a proteger
Concluem dizendo que:
- Deve ser absolvido da instância o Ministério do Trabalho
-Deve a acção ser improcedente quanto a todos os pedidos por não se verificar nenhum dos vícios invocados
***
Cumpre, assim, decidir ao abrigo do art. 27º/1-g) do CPTA.
Questão a decidir
Há que, em primeira instância, analisar os actos objecto da presente acção, designadamente, o vício alegado – anulabilidade do despacho de nomeação proferido por Manuel Venham Cá Mais Cem, Presidente do Instituto de Formação e Emprego, ao nomear João Sempre Disponível.
Seguidamente, analisar-se-ão os pedidos de condenação.
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2.Fundamentação
2.1.De Facto
Para a decisão, é relevante a seguinte matéria de facto apurada:
A) O Sr. João Sempre Disponível foi constituído Director do Centro de Emprego do município de Desempregados mediante substituição (a primeira) a 1 de Outubro de 2009, por impedimento do Aníbal Sofre Dores, titular do cargo.
B) Aníbal Sofre Dores morreu em 12 de Dezembro de 2009, momento em que se dá a segunda substituição, que terminaria em 12 de Março de 2010.
C) Deu-se a abertura do concurso a 11 de Março de 2010. Várias testemunhas tiveram conhecimento da abertura do concurso, em 1 de Março de 2010.
D) Joana Barros, testemunha do autor e candidata ao concurso, afirma ter conhecimento do mesmo, bem como do seu adiamento, chegando até a preencher o formulário, candidatando-se por “portas travessas”.
E) A testemunha Maria Letreiro afirma ter conhecimento do concurso pelo Presidente, embora numa conversa não oficial, tal como também teve conhecimento do despacho de adiamento, sendo justificado por motivos de falta de pessoal.
F) Francisca Navarro firma ter conhecimento do concurso, uma vez que foi esta quem publicou o despacho online ( no site Oficial e no DR) e colocou o edital na porta de entrada do edifício do Instituto, chegando até a tomar conhecimento de algumas candidaturas. Verifica-se que os meios exigidos estão preenchidos. Tomou também conhecimento do despacho de adiamento.
G) João Costa afirma também ter conhecimento do concurso através de António.
H) Várias testemunhas afirmam também que tiveram conhecimento do adiamento do concurso.
I) A legitimidade do Sindicato justifica-se por António Atento estar nele filiado, tal como afirma a testemunha Joana Barros
J) António candidatou-se ao lugar; este ser-lhe-ia benéfico por ter mudado de residência, em virtude da doença da sua mãe
K) António despediu-se de livre vontade dado que o que ele pretendia era ir morar com a mãe para lhe poder prestar todo o tipo de assistência necessária devido à doença desta. Por este motivo, não consideramos haver expectativas ou frustração por estar no desemprego devido ao adiamento do concurso, uma vez que estaria desempregado de todas as maneiras.
L) As testemunhas do autor afirmam António como um trabalhador diligente, experiente e dedicado
M) António afirma ter enviado uma carta ao IEFP e a Manuel Venham Mais Cem, enquanto Presidente do Instituto. A carta enviada a Manuel Venham Mais Cem, registada e com aviso de recepção, dá-se como não provada, uma vez que não há qualquer comprovativo da notificação ao Presidente, pelo que se considera que este não teve o seu conhecimento.
N) Manuel Venham Mais Cem afirma ter publicado o despacho de adiamento.
O) Verificou-se comprovado o adiamento do concurso, pelo anexo 1754, apresentado na contestação.
P) O adiamento verificou-se pela falta de um dos membros exigido no júrí.
Q) O membro referido foi nomeado para se apresentar neste júri mas estava impedido de desempenhar as suas funções neste concurso, uma vez que se encontrava noutro concurso a nível nacional na mesma época. A justificação apresentada sobre a falta pessoal do terceiro elemento não é aceitável, uma vez que o concurso deveria ter sido diligentemente elaborado e não o foi, pois à data da abertura do concurso já deveria o júri estar completo, o que, na altura devida não se verificou.
R) Não estava preenchido o quórum exigido para este concurso.
S) Há parecer favorável do Ministério Público nesse sentido.
T) Ficou também provado que era prática recorrente de Manuel Venham Mais Cem, a substituição de pessoas por si próprias.
U) Foi feita nomeação provisória de João Sempre Disponível por si próprio a 15 de Março de 2010. João Sempre Disponível foi nomeado por Manuel Venham Mais Cem para se substituir a si próprio.
V) Como afirma Antónia Letreiro, a competência para a elaboração do concurso está a cargo do Presidente Manuel Venham Mais Cem.
W) Na situação de António Atento estão mais 19 pessoas. Havendo concurso ou não apenas uma pessoa seria escolhida, pelo que, ficariam sempre 19 pessoas desempregadas.
X) Manuel é considerado um presidente pouco diligente e eficaz pela maioria das testemunhas
***
Referiu o douto Conselho Consultivo da PGR o seguinte:
- A nomeação em regime de substituição não é uma verdadeira nomeação, nos termos do artigo 12, nº 2 do DL 557/99 de 17 de Dezembro
- A substituição de Aníbal Sofre Dores por João Sempre Disponível é válida, nos termos do artigo 12º do DL 557/99 de 17 de Dezembro
- O que está em causa é, então, a posterior substituição de João Sempre Disponível por si próprio, a qual é inválida
- Face à vacatura do lugar, o serviço deveria ter promovido a abertura de um concurso público
- Do adiamento do concurso nº1754 e nomeação sem prévio concurso resulta um vício de violação de lei, por preterição do concurso público, por violação dos princípio da igualdade constante no artigo 13º CRP e da Justiça e Imparcialidade, artigos 5º e 6º CPA e 266º CPR, e um vício de forma, por falta de fundamentação, sendo anulável
- É necessário um colectivo de júris para apreciação de candidaturas, nos termos do artigo 21º/3 da Lei 2/2004
- Houve abertura do concurso, pois o autor António candidatou-se, juntamente com outras 19 pessoas, e por ter havido um adiamento, o que pressupõe a efectiva abertura do concurso
- Manuel, Presidente do IEFP, ao justificar o seu comportamento com base na insuficiência de pessoal do serviço que dirige, está a invocar um facto criado por si próprio ( venire contra factum proprium )
- Só se justificava a falta de júri caso Manuel se tivesse deparado com uma impossibilidade absoluta de o fazer de forma atempada, por ocorrência de evento independente da sua vontade, sendo que um cuidado e diligências normais não o podiam fazer prever, nos termos do artigo 487º/2 CC
- O pedido de António ao Ministério é pouco preciso
- Carta do Ministério é falsa, nos termos do artigo 372º/2 e 3 CC
- O despacho viola o dever de fundamentação
- O Ministério tem legitimidade passiva, nos termos do artigo 10º/2 CPTA E 1º/1 e 2 do DL 213/2007 de 29 de Maio
- Há coligação e cumulação de pedidos
- Não se verifica qualquer direito a indemnização por parte de António
Concluindo que:
- São procedentes os pedidos do Sindicato
- É improcedente o pedido de indemnização de António
***
Para auxiliar à formação da convicção deste Tribunal, apresentaram os Autores as seguintes testemunhas:
- Joana Barros, candidata ao concurso
- João Costa, ex-colega de António no Centro de Emprego no Município dos Empregados
- Miguel Correia, trabalhador do Instituto, filiado no Sindicato dos trabalhadores da Função Pública
E juntaram como prova documental:
- um requerimento dirigido ao Presidente do IEFP por Luís Sindicalista
- uma carta dirigida ao Presidente do IEFP por António Atento
- uma carta de resposta do Ministério a António Atento
Por sua vez, os Réus apresentaram para testemunhar:
- Antónia Maria Letreiro, Directora Regional do Centro do IEFP
- Francisca Navarro, Secretária administrativa do Presidente Manuel
E juntaram como prova documental:
- Despacho de Nomeação de Representante
- Despacho de adiamento do concurso nº1754
2.2.De Direito
Conhecer-se-ão as questões enunciadas em 1., no Relatório, posto que nenhumas outras excepções dilatórias ou questões prévias cumpre oficiosamente conhecer.
Da Legitimidade:
· Activa
- o autor Sindicato é parte legítima nos termos dos arts 9/1º, 55/1/c, 68º nº1 b) CPTA uma vez que António é filiado neste Sindicato, o qual é uma pessoa colectiva a quem cumpre defender os direitos que estão a ser postos em causa, em relação aos seus filiados.
- o autor António é parte legítima, à luz dos arts 9/1º, 55/1/a) e 68/1/aº CPTA pois tem um interesse directo e pessoal, sendo lesado nos seus direitos e interesses legalmente protegidos.
· Passiva
- o IEFP é parte legítima por aplicação dos arts 10/1, 1ª parte e 10/2, 1ª parte CPTA
- o Ministério do Trabalho é parte legítima por força dos arts 10/2º CPTA, 1/1º e 1/2º DL 213/07, de 29 de Maio.
Da cumulação de pedidos e coligação
· Existe cumulação de pedidos, apesar de a causa de pedir ser diferente, nos termos dos artigos 4º/1 b) e 4º/2 c) CPTA.
· Existe coligação, não obstante a existência da cumulação de pedidos, quanto aos pedidos de António e do Sindicato, segundo os artigos 12º nº 1 a) e nº2 CPTA
Da condenação
No prazo entre os dias 1 de Outubro e 12 de Dezembro de 2009, a substituição de Aníbal por João, por impedimento daquele, é válida à luz do artigo 12º do DL 557/99 de 17 de Dezembro.
Esta justifica-se por a substituição ocorrer em uma de duas situações: por impedimento do titular do órgão, ou por vacatura do lugar (nº 1). Seja um ou outro o motivo da substituição, esta só pode ocorrer se estes condicionalismos presistirem por mais de 60 dias (nº 2).
Também a substituição ocorrida a partir da data da morte de Aníbal, por vacatura, em 12 de Dezembro, até 12 Março, é considerada válida nos termos do artigo 27º/3 do EPDAP, uma vez que terminaria a 12 de Março os 60 dias permitidos para a substituição por vacatura do lugar.
O problema coloca-se, exactamente em relação à nomeação provisória de João, a 15 de Março sendo que o término do regime de substituição se deu a 12 Março de 2010.
Porém, o art 27/3º faz uma ressalva: apesar de a substituição cessar após 60 dias a contar da data da vacatura do lugar, parece que, há uma extensão desse prazo no caso de estar em curso procedimental tendente à nomeação do novo titular. Ou seja: desde que estivesse em curso procedimental a nomeação de um novo titular, esse prazo de 60 dias poderia ser alargado até à efectiva nomeação do novo titular do cargo. Neste caso, a substituição de João Sempre Disponível, em 12 de Dezembro poderia ser alargada além de 12 de Março por estar a ocorrer concurso para aquele cargo, pelo qu a substituição deste cessaria com a nomeação do novo titular, vencedor do concurso.
Manuel, Presidente do IEFP, vem substituir João pelo próprio João justificando o seu comportamento com base na insuficiência de pessoal do serviço que dirige. Neste caso, está a invocar um facto criado por si próprio ( venire contra factum proprium ).
Só se justificava a falta de júri caso Manuel se tivesse deparado com uma impossibilidade absoluta de o fazer de forma atempada, por ocorrência de evento independente da sua vontade, sendo que o cuidado e as diligências normais não o podiam fazer prever, nos termos do artigo 487º/2 CC.
O ónus de alegar e provar um eventual contratempo justificativo de um impedimento, caberia apenas a Manuel.
Acresce ainda que, na abertura do concurso já deveria estar assegurado o Quórum necessário para a sua prossecução. O Quórum não devia ter sido verificado apenas após a abertura do concurso.
Manuel não agiu com o cuidado e diligência normais, comportamento que parece ser reiterado na pessoa do presidente.
Assim, apesar de o acto ter sido apenas adiado, houve omissão de um acto devido, daí, não obstante não se ter verificado o encerramento definitivo do mesmo, devem os réus ser condenados à prática de acto devido nos termos do artigo 66º/1 CPTA.
Da impugnação do despacho de nomeação
O despacho proferido por Manuel a 15 de Março de 2010 deve ser anulado perante o pedido de impugnação de acto administrativo, admitido ao abrigo dos artigos 4º/1, 47º/1, 50º/1 CPTA.
Isto porque o adiamento do concurso e nomeação sem prévio concurso têm subjacente a figura da violação de lei.
O regime do pessoal dirigente obriga a fazer recrutamento por via de concurso, com publicitação na BEP. Neste caso, o acto administrativo/despacho de adiamento do concurso e a nomeação sem o concurso, alegando urgência para o cargo, pode ser impugnado uma vez que enferma do vício de violação de lei, por preterição do concurso, por violação do princípios da igualdade (art 13º CRP), da justiça e da imparcialidade (art 5º e 6º CPA; 266º CRP), bem como a falta de fundamentação, sendo por isso anulável.
Do concurso público
O IEFP é um Instituto Público, o qual se rege pela Lei 2/2004, alterada pela Lei 51/2005.
O cargo que João ocupa é o de director regional, correspondente a um cargo de direcção intermédia, para efeitos do artigo 20º EPDAP. Isto é, João teria que ser recrutado nos termos desse artigo do EPDAP. Quando há procedimento concursal, este tem de ser publicitado na blosa de emprego público (BEP) durante 10 dias, com indicação: dos requisitos formais de provimento, do perfil exigido, da composição do júri e dos métodos de selecção (art 21/1º), que incluem uma fase final de entrevistas. Porém, esta publicitação é precedida de aviso a publicar em órgão de imprensa de expansão nacional e na 2ª série do DR, no local especialmente dedicado a concursos para cargos de dirigentes, juntamente com o dia daquela publicitação (nº 2).
Assim, é fácil concluir que o acesso a este cargo não seria por nomeação, ainda que provisória, mas sim por recrutamento ou concurso público.
A nomeação em causa viola claramente este Estatuto e não pode ser justificada por falta de pessoal pelos motivos atrás referidos.
Do júri
O art 21/3º da Lei 51/2005, que alterou a Lei 2/2004, dispõe sobre a necessidade do júri ser composto por três elementos: pelo titular do cargo de direcção superior do 1º grau do serviço ou organismo em cujo quadro se encontre a cargo a prover, ou quem ele designe, que preside (alínea a), por dirigente de nível e grau igual ou superior ao do cargo a prover em exercício de funções em diferente serviço ou organismo, designado pelo respectivo dirigente máximo (alínea b) e por individuo de reconhecida competência na área funcional respectiva, designado poe estabelecimento de ensino de nivel superior ou por associação pública representativa de profissão correspondente (alínea c).
Manuel justifica o adiamento com base na insuficiência de pessoal do serviço que dirige, por faltar um membro do júri. Conclui-se que Manuel invoca um facto criado por si próprio; verifica-se aqui presente a figura de venire contra factum proprio.
A falta de júri não poderia ter sido invocada nestes termos; a mesma só era admissivel se houvesse impossibilidade absoluta de fazer o concurso de forma atempada, com total independência da vontade de Manuel, e que cuidado e diligências normais não o fizessem prever tal situação (art 487/2º CC). Por sua vez, não há qualquer impedimento admissivel, daqueles que foram invocados por António. Se houvesse, Manuel teria o ónus não só de alegar mas também de provar a ocorrência do evento que obstou de modo absoluto a prática atempada do concurso. Ao não invocar justificação não agiu com o cuidado e diligência que lhe é exigido.
De qualquer forma, os impedimentos aos concursos devem ser vistos antes da abertura dos concursos. Neste caso, o suposto impedimento, deveria também ter sido visto antes da abertura do concurso e não depois da abertura deste.
Do adiamento
Pelo facto de António e mais 19 pessoas terem apresentado candidatura, conclui-se haver concurso. Justifica-o também o despacho de adiamento nº 1754; só com concurso é que o despacho de adiamento é possível. O adiamento pressupõe sempre que haja concurso; só é possível adiamento se houver concurso.
Da indemnização
Não pode o colectivo considerar que há direito a indemnização. Não existiam fundadas expectativas de que António seria o seleccionado, até porque a argumentação feita pelo seu mandatário nas alegações finais só revela a prática de um acto ilegal pois, se é verdade que os autores tiveram acesso aos currículos dos restantes 19 candidatos, então o mesmo foi ilícito pois é uma situação que faz parte da reserva da vida privada destes.
De qualquer forma António despediu-se de livre e esclarecida vontade, até porque, o despedimento se deveu, no fundamental por razões de saúde da sua mãe, o que o obrigou a uma mudança de residência.
Também não faria sentido dar uma indemnização a António e não o fazer quanto aos restantes candidatos.
Tal como os restantes 19 candidatos, António apenas tem direito à condenação na prática de acto devido: concurso público.
Do valor da acção
Nos termos dos artigos 32º/2 e 32º/7 do CPTA, o valor da causa não pode ser o indicado pelos autores.
O valor da causa é fixado pelo colectivo em 50.000,00 euros ( cinquenta mil euros ).
3. Decisão:
Pelo exposto, tudo visto e ponderado, e em conclusão, julga-se:
a) improcedentes as excepções dilatórias de ilegitimidade e de coligação ilegal suscitadas pelos réus.
b) procedentes os pedidos dos autores de anulação do despacho de nomeação proferido por Manuel Venham Cá Mais Cem que nomeou, em regime de substituição, João Sempre Disponível, em 15 de Março, e de condenação à prática de concurso público para o cargo de Director Regional do Centro de Emprego do Município dos Desempregados, condenando os Réus na abertura do Concurso Público.
c) improcedente o pedido subsidiário de condenação dos réus no pagamento de uma indemnização ao Autor António Atento pelos prejuízos sofridos devido ao adiamento do concurso.
Custas pelos réus.Registe e notifique.
Lisboa, 24 de Maio de 2010
*
O Colectivo de Juízes,
Alexandra Guerra
Ana Prates
Ana Rita Martins
Carla André
Catarina Gomes
terça-feira, 18 de maio de 2010
Condenação à prática de acto devido – pressupostos processuais
São pressupostos processuais na acção de condenação à prática de acto devido:
1.Existência de uma omissão de decisão, por parte da Administração, ou prática de acto administrativo de conteúdo negativo
2.Legitimidade das partes
3.Oportunidade do pedido
1. Existência de uma omissão de decisão, por parte da Administração, ou prática de acto administrativo de conteúdo negativo
O art 67º CPTA distingue três hipóteses relativos ao comportamento da Administração:
- “não tenha sido proferida decisão dentro do prazo legalmente estabelecido”, no caso de ter sido “apresentado requerimento que constitua o órgão competente no dever de decidir” (alínea a)
- “tenha sido recusada a prática do acto devido” (alínea b)
- “tenha sido recusada a apreciação de requerimento dirigido à prática do acto” (alínea c)
Mas estas três hipóteses podem ser reconduzidas a duas situações a saber: existência de uma decisão administrativa (alínea a) ou existência de um acto de conteúdo negativo, que pode ser a recusa da prática de um acto favorável ou a recusa da Administração em pronunciar-se (alínea b).
A primeira situação, omissão administrativa, implica que tenha havido um pedido do particular, apresentado ao órgão competente e com o dever legal de decidir, e não tenha havido qualquer decisão desse pedido no prazo legalmente estabelecido. Até 2009, a regra era a de considerar isto como um indeferimento tácito, a fim de permitir a sua impugnação contenciosa (art 109º CPTA). O particular baseava-se nessa “ficção legal”, só que agora, a “ficção legal” torna-se desnecessária, uma vez que se permite ao particular que solicite, desde logo, a condenação da Administração na prática do acto devido, obtendo a satisfação directa da sua pretensão. Quanto a isto, Mário Aroso de Almeida e o Professor Vasco Pereira da Silva, defendem a possibilidade imediata de se obter a condenação judicial da Administração à prática de actos administrativos ilegalmente omitidos; isto quer dizer que o art 109/1º CPTA é tácitamente derrogado na parte em que reconhece ao interessado a “faculdade de presumir indeferida” a sua “pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação”, devendo passar a ser lido como se dissesse que a falta de decisão administrativa confere ao interessado a possibilidade de utilizar o meio de tutela adequado, ou seja, a impugnação administrativa.
E o pedido de condenação também pode ter lugar nos casos em que a lei determina que a omissão administrativa equivale ao deferimento tácito da pretensão do particular (art 108º CPTA)? Deferimento “tácito” é também uma presunção legal, com pressupostos idênticos aos do indeferimento tácito – pedido do particular, órgão competente, dever legal de decidir, omissão a partir de determinado prazo -, só que tem efeitos positivos. Mário Aroso de Almeida considera o deferimento tácito um acto administrativo que resulta de presunção legal, por isso, nestas situações não há lugar para a propositura de acção de condenação à prática de acto devido uma vez que a produção desse acto já resultou da lei. O Professor Vasco Pereira da Silva, pelo contrário, não considera o deferimento tácito como acto administrativo nem considera que se deva afastar a possibilidade de pedidos de condenação na prática de acto devido. E justifica-se: uma coisa é a produção de efeitos que ocorrem por causa da “ficção legal” em caso de comportamento omisso da Administração, outra coisa é a actuação intencional da Administração materializada num procedimento destinado à emissão de um acto.
Do ponto de vista do interesse público, as exigências da Administração apontam ou para formas mais expeditas de organização e funcionamento, de acordo com os princípios da eficiência e da desburocratização (art 267º CRP e 10º CPTA), ou para o surgimento de maiores exigências de decisão efectiva por parte das autoridades administrativas, nomeadamente quando está em causa o exercício de poderes discricionários, no âmbito de relações multilaterais. Já do ponto de vista dos particulares torna-se menos necessária a exigência de “mecanismos compensatórios” para os défices de funcionamento da Administração Pública, como é o caso do deferimento tácito, tendo em conta que o novo Contencioso Administrativo, permite ao particular reagir de modo eficaz contra omissões ilegais, nomeadamente através do pedido de condenação na prática do acto administrativo devido, em acção administrativa especial. Isto obriga a repensar a lógica dos deferimentos tácitos.
Mesmo admitindo que a omissão administrativa conduz ao deferimento tácito resulta daí um acto administrativo que por si só não seria bastante para afastar o pedido de condenação uma vez que esta tanto pode ter lugar em relação a omissões como actuações administrativas desfavoráveis. Na opinião do professor Vasco Pereira da Silva a única objecção procedente relativa à admissibilidade de pedidos de condenação de omissões administrativas geradoras de deferimentos tácitos tem a ver com o facto de estar em causa uma ficção legal com efeitos positivos, isto é, favorável ao particular, em princípio. Ainda assim, no entender do Professor, não se deve afastar admissibilidadde de pedidos de condenação em pelo menos duas situações:
a) A hipótese do deferimento tácito, nos termos da lei, não corresponder integralmente às pertensões do particular, pelo que, nessa medida, pode ser considerado como parcialmente desfavorável, o que permite pedidos de condenação;
b) A hipótese do deferimento tácito, numa relação jurídica multilateral, ser favorável em relação a um ou alguns sujeitos, mas não no que respeita os demais, os quais se vêem confrontados com efeitos desfavoráveis, que lhes permite a utilização do pedido de condenação. Tendo em conta art 19º do DL 69/2000, de 3 de Maio: se o deferimento tácito corresponde à satisfação da pretenção do requerente ( ex: o dono de uma instalação fabril), ele constitui um acto desforável relatimente a outros sujeitos da relação juridica multilateral ( ex: os vizinhos da instalação), que aleguem que a decisão devia ser o indefererimento de modo a evitar, ou pelo menos, minimizar os efeitos ambientais negativos ( art 17º Lei de AIA) .
Em qualquer dos casos, estaria em causa uma omissão de acto administrativo devido, da qual, para além dos efeitos positivos decorrentes da ficção legal, podem resultar também efeitos susceptíveis de ser configurados como desfavoráveis, seja em face do requerente, que não tenha visto a sua pretensão integralmente satisfeita, seja em face de qualquer outro sujeito da relação jurídica multilateral, lesado pelo deferimento tácito. Nessas situações em que não existe acto administrativo, mas exitem efeitos desfavoráveis, o pedido adequado parace ser o de condenação, em acção administrativa especial. Se considerarmos o deferimento tácito um acto administrativo que pode ser anulado, se já era indispensável antes da reforma do Contencioso Administrativo, quando só existia o recurso de anulação, deixa de fazer sentido, depois da reforma, com a consagração dos pedidos de condenação à prática de acto administrativo especial. Em conclusão, a omissão de actuação, que constitui um pressuposto de admissibilidade do pedido de condenação à prática de acto administrativo devido, relativo ao comportamento da Administração, tanto pode verificar-se em caso de indeferimento como de deferimento tácitos.
A segunda situação, deste primeiro pressuposto, consiste na condenação em virtude de um acto administrativo desfavorável, ou de conteúdo negativo. Este tanto pode resultar da recusa da prática do acto, como da simples recusa de apreciação do pedido, as quais conduzem ao mesmo resultado de denegação do direito do particular à actuação administrativa devida. Uma das mais importantes transformações introduzidas pela reforma do Contencioso, no sentido da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares, é a possibilidade de pedir a condenação imediata da Administração perante actos de conteúdo negativo.
2. Legitimidade das partes
O art 68º CPTA, estabelece regras de legitimidade específicas para a actuação administrativa especial quando estão em causa pedidos de condenação, as quais se justificam em razão da natureza do pedido. Assim, e de acordo com o art 68º as partes legítimas para apresentar pedidos de condenação são:
a) Sujeitos privados:
- os individuos ( 68/1/a) e as pessoas colectivas (68/1/b), que aleguem titularidade de um direito susceptível de ser satisfeito com a emissão de um acto administrativo. Este direito nasceu para defesa dos direitos individuais, mas é adaptável à situação das pessoas colectivas privadas;
b) Sujeitos públicos:
- as pessoas colectivas e os órgãos administrativos. O nº1/b apenas faz referência às pessoas colectivas públicas, mas não se vê qual o sentido útil em admitir pedidos de condenação no domínio de relações inter-subjectivas e exclui-las das inter-orgânicas. A considerar correcta a intenção da reforma, de alargar o âmbito de aplicação dos pedidos de condenação tanto às relações externas como às internas, então tal deve valer tanto “para dentro” cono “para fora” das pessoas colectivas. Isto justifica-se não só por se considerar que os verdadeiros sujeitos públicos, em Direito Administrativo, são os órgãos e não as pessoas colectivas, como também pelo facto de o legislador ter adoptado uma perspectiva paradigmática ao ententer que os pedidos dirigidos aos órgãos devem considerar-se como dirigidos às pessoas colectivas. (art 10/4º CPTA) para além de ter admitido expressamente a legitimidade dos órgãos “nos processos respeitantes a litígios entre órgãos da mesma pessoa colectiva (art 10/6º CPTA). Interpretada esta disposição à luz da regra geral da legitimidde passiva é de alargar a admissibilidade dos pedidos de condenação também às relações jurídicas inter-orgânicas;
c) MP
Alargou-se a legitimidade para apresentação de pedidos de condenação também no que respeita à defesa da legalidade e do interesse público, introduzindo uma componente objectivista numa lógica subjectivista, para a defesa dos direitos dos particulares nas relações de prestação, típicas da moderna Administração. Ao tomar tal posição, o legislador parece ter sentido a necessidade de fixar alguns limites, ao estabelecer no art 68/1/cº que o MP só pode formular pedidos de condenação “quando o dever de praticar o acto resulte directamente da lei e esteja em causa a ofensa de direitos fundamentais, de um interesse público especialmente relevante ou de qualquer dos bens referidos no art 9/2º”. Esta opção não é muito feliz, na opinião do Professor Vasco Preira da Silva: as remissões para as situações tuteláveis através da acção popular, sem qualquer restrição relativa à importância dos interesses em jogo, é manisfestamente inadequada, corendo mesmo o risco de pôr em causa a própria intenção legislativa de estabelecer limites ao alargamento da legitimidade para apresentação de pedidos de condenação, ao deixar “entrar pela janela” situações similares às que antes se tinha “fechado a porta”. Tem de haver uma interpretação correctiva desta disposição, de alargamento da legitimidade ao MP para a apresentação de pedidos de condenação, considerando que estes só se justificam quando estejam em causa interesses públicos particularmente relevantes. Como se compatibiliza o pressuposto processual da legitimidade do MP com o dos pressupostos relativos ao comportamento da Administração? Os pedidos de condenação são admissiveis tanto perante omissões de comportamento da Administração em face de pedidos apresentados por particulares, como perante actos administrativos de conteúdo negativo, que correspondam a direitos subjectivos dos privados. Quanto a isto, Vieira de Andrade diz que “estes requisitos indicam, à primeira vista, que o pedido tem fundamentalmente um alcance subjectivista, destinada à satisfação de direitos ou interesses legalmente protegidos do autor, mas verifica-se que a legitmidade se alarga à acção colectiva, à acção popular e à acção pública”. Tal contradição legislativa entre objecto e função do processo, por um lado, e legitimidade, por outro lado, torna-se ainda mais evidente no que respeita às omissões administrativas, pois aí, quer as normas de processo, quer as de procedimento, fazem depender a relevância jurídica do silêncio da Administração de um pedido do particular. Na opinião do Professor, a melhor forma de compatibilizar os pressupostos processuais de legitimidade com os relativos ao comportamento da Administração é a de considerar que só é admissivel a intervenção do MP quando tenha sido emitido um acto administrativo de conteúdo negativo, mas já não quando se esteja perante uma qualquer omissão administrativa. Por sua vez, Mário Aroso de Almeida e Vieira de Andrade partem do pressuposto de que o MP gozaria de legitimidade em ambos os casos, preocupando-se apenas com os requisitos da omissão juridicamente relevante. Segundo Mário Aroso de Almeida, “o preceito circunscreve (…) o poder de actuação do MP, neste domínio, às situações em que o dever de praticar um acto seja um dever objectivo, que resulte directamente da lei, sem dependência da apresentação de qualquer requerimento. Nestes casos o MP não tem de apresentar um requerimento dirigido à prática do acto objectivamente devido, nem de aguardar por uma resposta a esse requerimento para poder pedir a condenação da Administração ao cumprimento do deu dever objectivo de agir”. Vieira de Andrade, considera que “a dúvida é, pois, a de saber se tem de respeitar-se sempre que o princípio da provocação, isto é, que a Administração tenha sido interpelada para a emissão de um acto administrativo , mesmo quando se trate de um acto cuja prática seja imposta directamente pela lei, designadamente no que respeita à iniciativa do proccesso pelo MP”. Este autor defende então que “só neste caso não há necessidade de um requerimento prévio, embora se deva exigir, pelo menos, a comprovação de um atraso manifesto e desrazoável no cumprimento da lei”. O Professor diz que a questão está mal colocada, pois é a legitimidade do MP que tem de ser interpretada em razão da função e do objecto do processo, procurando depois compatibilizar aquele pressuposto processual com os demais. Se o regime jurídico dos pedidos de condenação constantes no CPTA tem uma função primacialmente subjectiva, se o objecto do processo é o direito ao acto administrativo devido, mas se consagrou também a possibilidadde de intervenção ao “actor público e particular”, então ela deve corresponder a situações especiais, em que se justifique esse alargamento de legitimidade também para defesa da legalidade e do interesse público. E se as duas modalidades do pedido de condenação dependem, a primeira, de um comportamento omisso da Administração, o qual implica o prévio pedido do particular, e a segunda, de um acto administrativo de conteúdo negativo, daqui parece resultar, de forma inequívoca, que o alargamento da legitimidade ao MP e ao autor popular, apenas pode ter lugar quando se está perante um acto administrativo de conteúdo negativo. Quer da perspectiva dos requisitos para a relevância jurídica da omissão administrativa, quer do pressuposto processual relativo ao comportamento da administração, o comportamento omisso da Administração encontra-se configurado segundo uma lógica jurídico-subjectiva, dependendo de um direito subjectivo do particular, que é concretizado mediante um pedido dirigido à autoridade administrativa competente. A solução de considerar que a intervenção do actor público e do actor popular nos pedidos de condenação pode ter lugar quando esteja em causa um acto de conteúdo negativo, e não de mera omissão administrativa, é igualmente a mais lógica do ponto de vista dos interesses em jogo. De uma perspectiva objectiva, de defesa da legalidade e do interesse público, é mais grave a emissão de um acto administrativo ilegal do que a verificação de uma omissão de um comportamento ilegal, ainda que do ponto de vista subjectivo, da protecção das posições de vantagem dos particulares, a omissão possa ser tão ou mais relevante do que a actuação de conteúdo negativo
d) Actor popular
De acordo com o art 68/1/dº, que remete para o art 9/2º CPTA, também o actor popular goza de legitimidade para a apresentação de pedidos de condenação à prática de actos administrativos devidos. O Professor entende que, mesmo o Contencioso Administrativo, no seu todo, tendo uma função primacialmente subjectiva, desempenha também, de forma imediata, num Estado de Direito, uma função objectiva, a qual, na nossa ordem jurídica é realizada por intermédio da acção pública e da acção popular; mesmo assim, o Professor não crê que fosse justificada a respectiva consagração. Afigura-se-lhe inadequada a opção legislativa de alargar ao actor popular, que actua para defesa da legalidade e do interesse público, independentemente de possuir interesse directo na demanada, a legitimidadde para intervir no âmbito de pedidos vocacionados para a tutela de direitos subjectivos. Independente da crítica às opções legislativas, cabe agora ao aplicador do direito interpretar as normas jurídicas, procurando resolver esta contradição entre a natureza e a função do instituto, por um lado, e as normas atributivas de legitimidade do actor popular, por outro. O primeiro problema a colocar, é o da conciliação das regras de legimidade do actor público e do actor popular designadamente quanto a saber se a intervenção do actor popular está ou não sujeita a limites respeitantes à relevância dos interesses que, em concreto, lhe cabe defender. Enquanto o art 68/1/cº, condiciona a intervenção do MP a determinados limites, relativos à natureza dos interesses públicos em jogo, já a alínea d), não parece colocar qualquer condicionamento à legitimidade do actor popular. Mesmo partindo do princípio que o legislador quis alargar a legitimidade para apresentação de pedidos de condenação, também em termos objectivos, não faz qualquer sentido que a intervenção do MP, enquanto órgão do Estado destinado à defesa da legalidade, esteja sujeita a determinadas condições, em razão da importância dos interesses em jogo. O segundo problema põe-se na questão de saber se o actor popular goza de legitimidade para pedir a condenação da Administração, quer quanto a acções quer quanto a omissões. O actor só é parte legítima quando se esteja perante um acto administrativo de conteúdo negativo, e não quando se trate de uma qualquer omissão administrativa.
3. Oportunidade do pedido
Nos termos do art 69º CPTA, o pedido de condenação à prática de acto administrativo devido encontra-se sujeito a prazo, o qual é diferente, consoante se esteja perante uma omissão, em que o prazo de 1 ano, ou se trate de um acto de conteúdo negativo, em que é de 3 meses. Os prazos são idênticos aos que vigoram para o pedido de anulação em acção administrativa especial (art 58º CPTA) e os motivos da sua consagração prendem-se igualmente com razões de segurança e de estabilidade. É aqui aplicável analogicamente o art 38º CPTA, segundo o qual o direito à emissão do acto administrativo devido, quando não exercido atempadamente, é susceptível de vir a ser, mais tarde, apreciado pelo tribunal, a título incidental (nº 1), podendo dar origem a uma acção administrativa comum, ainda que sem eicácia condenatória quanto à prática do acto (nº 2).
1.Existência de uma omissão de decisão, por parte da Administração, ou prática de acto administrativo de conteúdo negativo
2.Legitimidade das partes
3.Oportunidade do pedido
1. Existência de uma omissão de decisão, por parte da Administração, ou prática de acto administrativo de conteúdo negativo
O art 67º CPTA distingue três hipóteses relativos ao comportamento da Administração:
- “não tenha sido proferida decisão dentro do prazo legalmente estabelecido”, no caso de ter sido “apresentado requerimento que constitua o órgão competente no dever de decidir” (alínea a)
- “tenha sido recusada a prática do acto devido” (alínea b)
- “tenha sido recusada a apreciação de requerimento dirigido à prática do acto” (alínea c)
Mas estas três hipóteses podem ser reconduzidas a duas situações a saber: existência de uma decisão administrativa (alínea a) ou existência de um acto de conteúdo negativo, que pode ser a recusa da prática de um acto favorável ou a recusa da Administração em pronunciar-se (alínea b).
A primeira situação, omissão administrativa, implica que tenha havido um pedido do particular, apresentado ao órgão competente e com o dever legal de decidir, e não tenha havido qualquer decisão desse pedido no prazo legalmente estabelecido. Até 2009, a regra era a de considerar isto como um indeferimento tácito, a fim de permitir a sua impugnação contenciosa (art 109º CPTA). O particular baseava-se nessa “ficção legal”, só que agora, a “ficção legal” torna-se desnecessária, uma vez que se permite ao particular que solicite, desde logo, a condenação da Administração na prática do acto devido, obtendo a satisfação directa da sua pretensão. Quanto a isto, Mário Aroso de Almeida e o Professor Vasco Pereira da Silva, defendem a possibilidade imediata de se obter a condenação judicial da Administração à prática de actos administrativos ilegalmente omitidos; isto quer dizer que o art 109/1º CPTA é tácitamente derrogado na parte em que reconhece ao interessado a “faculdade de presumir indeferida” a sua “pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação”, devendo passar a ser lido como se dissesse que a falta de decisão administrativa confere ao interessado a possibilidade de utilizar o meio de tutela adequado, ou seja, a impugnação administrativa.
E o pedido de condenação também pode ter lugar nos casos em que a lei determina que a omissão administrativa equivale ao deferimento tácito da pretensão do particular (art 108º CPTA)? Deferimento “tácito” é também uma presunção legal, com pressupostos idênticos aos do indeferimento tácito – pedido do particular, órgão competente, dever legal de decidir, omissão a partir de determinado prazo -, só que tem efeitos positivos. Mário Aroso de Almeida considera o deferimento tácito um acto administrativo que resulta de presunção legal, por isso, nestas situações não há lugar para a propositura de acção de condenação à prática de acto devido uma vez que a produção desse acto já resultou da lei. O Professor Vasco Pereira da Silva, pelo contrário, não considera o deferimento tácito como acto administrativo nem considera que se deva afastar a possibilidade de pedidos de condenação na prática de acto devido. E justifica-se: uma coisa é a produção de efeitos que ocorrem por causa da “ficção legal” em caso de comportamento omisso da Administração, outra coisa é a actuação intencional da Administração materializada num procedimento destinado à emissão de um acto.
Do ponto de vista do interesse público, as exigências da Administração apontam ou para formas mais expeditas de organização e funcionamento, de acordo com os princípios da eficiência e da desburocratização (art 267º CRP e 10º CPTA), ou para o surgimento de maiores exigências de decisão efectiva por parte das autoridades administrativas, nomeadamente quando está em causa o exercício de poderes discricionários, no âmbito de relações multilaterais. Já do ponto de vista dos particulares torna-se menos necessária a exigência de “mecanismos compensatórios” para os défices de funcionamento da Administração Pública, como é o caso do deferimento tácito, tendo em conta que o novo Contencioso Administrativo, permite ao particular reagir de modo eficaz contra omissões ilegais, nomeadamente através do pedido de condenação na prática do acto administrativo devido, em acção administrativa especial. Isto obriga a repensar a lógica dos deferimentos tácitos.
Mesmo admitindo que a omissão administrativa conduz ao deferimento tácito resulta daí um acto administrativo que por si só não seria bastante para afastar o pedido de condenação uma vez que esta tanto pode ter lugar em relação a omissões como actuações administrativas desfavoráveis. Na opinião do professor Vasco Pereira da Silva a única objecção procedente relativa à admissibilidade de pedidos de condenação de omissões administrativas geradoras de deferimentos tácitos tem a ver com o facto de estar em causa uma ficção legal com efeitos positivos, isto é, favorável ao particular, em princípio. Ainda assim, no entender do Professor, não se deve afastar admissibilidadde de pedidos de condenação em pelo menos duas situações:
a) A hipótese do deferimento tácito, nos termos da lei, não corresponder integralmente às pertensões do particular, pelo que, nessa medida, pode ser considerado como parcialmente desfavorável, o que permite pedidos de condenação;
b) A hipótese do deferimento tácito, numa relação jurídica multilateral, ser favorável em relação a um ou alguns sujeitos, mas não no que respeita os demais, os quais se vêem confrontados com efeitos desfavoráveis, que lhes permite a utilização do pedido de condenação. Tendo em conta art 19º do DL 69/2000, de 3 de Maio: se o deferimento tácito corresponde à satisfação da pretenção do requerente ( ex: o dono de uma instalação fabril), ele constitui um acto desforável relatimente a outros sujeitos da relação juridica multilateral ( ex: os vizinhos da instalação), que aleguem que a decisão devia ser o indefererimento de modo a evitar, ou pelo menos, minimizar os efeitos ambientais negativos ( art 17º Lei de AIA) .
Em qualquer dos casos, estaria em causa uma omissão de acto administrativo devido, da qual, para além dos efeitos positivos decorrentes da ficção legal, podem resultar também efeitos susceptíveis de ser configurados como desfavoráveis, seja em face do requerente, que não tenha visto a sua pretensão integralmente satisfeita, seja em face de qualquer outro sujeito da relação jurídica multilateral, lesado pelo deferimento tácito. Nessas situações em que não existe acto administrativo, mas exitem efeitos desfavoráveis, o pedido adequado parace ser o de condenação, em acção administrativa especial. Se considerarmos o deferimento tácito um acto administrativo que pode ser anulado, se já era indispensável antes da reforma do Contencioso Administrativo, quando só existia o recurso de anulação, deixa de fazer sentido, depois da reforma, com a consagração dos pedidos de condenação à prática de acto administrativo especial. Em conclusão, a omissão de actuação, que constitui um pressuposto de admissibilidade do pedido de condenação à prática de acto administrativo devido, relativo ao comportamento da Administração, tanto pode verificar-se em caso de indeferimento como de deferimento tácitos.
A segunda situação, deste primeiro pressuposto, consiste na condenação em virtude de um acto administrativo desfavorável, ou de conteúdo negativo. Este tanto pode resultar da recusa da prática do acto, como da simples recusa de apreciação do pedido, as quais conduzem ao mesmo resultado de denegação do direito do particular à actuação administrativa devida. Uma das mais importantes transformações introduzidas pela reforma do Contencioso, no sentido da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares, é a possibilidade de pedir a condenação imediata da Administração perante actos de conteúdo negativo.
2. Legitimidade das partes
O art 68º CPTA, estabelece regras de legitimidade específicas para a actuação administrativa especial quando estão em causa pedidos de condenação, as quais se justificam em razão da natureza do pedido. Assim, e de acordo com o art 68º as partes legítimas para apresentar pedidos de condenação são:
a) Sujeitos privados:
- os individuos ( 68/1/a) e as pessoas colectivas (68/1/b), que aleguem titularidade de um direito susceptível de ser satisfeito com a emissão de um acto administrativo. Este direito nasceu para defesa dos direitos individuais, mas é adaptável à situação das pessoas colectivas privadas;
b) Sujeitos públicos:
- as pessoas colectivas e os órgãos administrativos. O nº1/b apenas faz referência às pessoas colectivas públicas, mas não se vê qual o sentido útil em admitir pedidos de condenação no domínio de relações inter-subjectivas e exclui-las das inter-orgânicas. A considerar correcta a intenção da reforma, de alargar o âmbito de aplicação dos pedidos de condenação tanto às relações externas como às internas, então tal deve valer tanto “para dentro” cono “para fora” das pessoas colectivas. Isto justifica-se não só por se considerar que os verdadeiros sujeitos públicos, em Direito Administrativo, são os órgãos e não as pessoas colectivas, como também pelo facto de o legislador ter adoptado uma perspectiva paradigmática ao ententer que os pedidos dirigidos aos órgãos devem considerar-se como dirigidos às pessoas colectivas. (art 10/4º CPTA) para além de ter admitido expressamente a legitimidade dos órgãos “nos processos respeitantes a litígios entre órgãos da mesma pessoa colectiva (art 10/6º CPTA). Interpretada esta disposição à luz da regra geral da legitimidde passiva é de alargar a admissibilidade dos pedidos de condenação também às relações jurídicas inter-orgânicas;
c) MP
Alargou-se a legitimidade para apresentação de pedidos de condenação também no que respeita à defesa da legalidade e do interesse público, introduzindo uma componente objectivista numa lógica subjectivista, para a defesa dos direitos dos particulares nas relações de prestação, típicas da moderna Administração. Ao tomar tal posição, o legislador parece ter sentido a necessidade de fixar alguns limites, ao estabelecer no art 68/1/cº que o MP só pode formular pedidos de condenação “quando o dever de praticar o acto resulte directamente da lei e esteja em causa a ofensa de direitos fundamentais, de um interesse público especialmente relevante ou de qualquer dos bens referidos no art 9/2º”. Esta opção não é muito feliz, na opinião do Professor Vasco Preira da Silva: as remissões para as situações tuteláveis através da acção popular, sem qualquer restrição relativa à importância dos interesses em jogo, é manisfestamente inadequada, corendo mesmo o risco de pôr em causa a própria intenção legislativa de estabelecer limites ao alargamento da legitimidade para apresentação de pedidos de condenação, ao deixar “entrar pela janela” situações similares às que antes se tinha “fechado a porta”. Tem de haver uma interpretação correctiva desta disposição, de alargamento da legitimidade ao MP para a apresentação de pedidos de condenação, considerando que estes só se justificam quando estejam em causa interesses públicos particularmente relevantes. Como se compatibiliza o pressuposto processual da legitimidade do MP com o dos pressupostos relativos ao comportamento da Administração? Os pedidos de condenação são admissiveis tanto perante omissões de comportamento da Administração em face de pedidos apresentados por particulares, como perante actos administrativos de conteúdo negativo, que correspondam a direitos subjectivos dos privados. Quanto a isto, Vieira de Andrade diz que “estes requisitos indicam, à primeira vista, que o pedido tem fundamentalmente um alcance subjectivista, destinada à satisfação de direitos ou interesses legalmente protegidos do autor, mas verifica-se que a legitmidade se alarga à acção colectiva, à acção popular e à acção pública”. Tal contradição legislativa entre objecto e função do processo, por um lado, e legitimidade, por outro lado, torna-se ainda mais evidente no que respeita às omissões administrativas, pois aí, quer as normas de processo, quer as de procedimento, fazem depender a relevância jurídica do silêncio da Administração de um pedido do particular. Na opinião do Professor, a melhor forma de compatibilizar os pressupostos processuais de legitimidade com os relativos ao comportamento da Administração é a de considerar que só é admissivel a intervenção do MP quando tenha sido emitido um acto administrativo de conteúdo negativo, mas já não quando se esteja perante uma qualquer omissão administrativa. Por sua vez, Mário Aroso de Almeida e Vieira de Andrade partem do pressuposto de que o MP gozaria de legitimidade em ambos os casos, preocupando-se apenas com os requisitos da omissão juridicamente relevante. Segundo Mário Aroso de Almeida, “o preceito circunscreve (…) o poder de actuação do MP, neste domínio, às situações em que o dever de praticar um acto seja um dever objectivo, que resulte directamente da lei, sem dependência da apresentação de qualquer requerimento. Nestes casos o MP não tem de apresentar um requerimento dirigido à prática do acto objectivamente devido, nem de aguardar por uma resposta a esse requerimento para poder pedir a condenação da Administração ao cumprimento do deu dever objectivo de agir”. Vieira de Andrade, considera que “a dúvida é, pois, a de saber se tem de respeitar-se sempre que o princípio da provocação, isto é, que a Administração tenha sido interpelada para a emissão de um acto administrativo , mesmo quando se trate de um acto cuja prática seja imposta directamente pela lei, designadamente no que respeita à iniciativa do proccesso pelo MP”. Este autor defende então que “só neste caso não há necessidade de um requerimento prévio, embora se deva exigir, pelo menos, a comprovação de um atraso manifesto e desrazoável no cumprimento da lei”. O Professor diz que a questão está mal colocada, pois é a legitimidade do MP que tem de ser interpretada em razão da função e do objecto do processo, procurando depois compatibilizar aquele pressuposto processual com os demais. Se o regime jurídico dos pedidos de condenação constantes no CPTA tem uma função primacialmente subjectiva, se o objecto do processo é o direito ao acto administrativo devido, mas se consagrou também a possibilidadde de intervenção ao “actor público e particular”, então ela deve corresponder a situações especiais, em que se justifique esse alargamento de legitimidade também para defesa da legalidade e do interesse público. E se as duas modalidades do pedido de condenação dependem, a primeira, de um comportamento omisso da Administração, o qual implica o prévio pedido do particular, e a segunda, de um acto administrativo de conteúdo negativo, daqui parece resultar, de forma inequívoca, que o alargamento da legitimidade ao MP e ao autor popular, apenas pode ter lugar quando se está perante um acto administrativo de conteúdo negativo. Quer da perspectiva dos requisitos para a relevância jurídica da omissão administrativa, quer do pressuposto processual relativo ao comportamento da administração, o comportamento omisso da Administração encontra-se configurado segundo uma lógica jurídico-subjectiva, dependendo de um direito subjectivo do particular, que é concretizado mediante um pedido dirigido à autoridade administrativa competente. A solução de considerar que a intervenção do actor público e do actor popular nos pedidos de condenação pode ter lugar quando esteja em causa um acto de conteúdo negativo, e não de mera omissão administrativa, é igualmente a mais lógica do ponto de vista dos interesses em jogo. De uma perspectiva objectiva, de defesa da legalidade e do interesse público, é mais grave a emissão de um acto administrativo ilegal do que a verificação de uma omissão de um comportamento ilegal, ainda que do ponto de vista subjectivo, da protecção das posições de vantagem dos particulares, a omissão possa ser tão ou mais relevante do que a actuação de conteúdo negativo
d) Actor popular
De acordo com o art 68/1/dº, que remete para o art 9/2º CPTA, também o actor popular goza de legitimidade para a apresentação de pedidos de condenação à prática de actos administrativos devidos. O Professor entende que, mesmo o Contencioso Administrativo, no seu todo, tendo uma função primacialmente subjectiva, desempenha também, de forma imediata, num Estado de Direito, uma função objectiva, a qual, na nossa ordem jurídica é realizada por intermédio da acção pública e da acção popular; mesmo assim, o Professor não crê que fosse justificada a respectiva consagração. Afigura-se-lhe inadequada a opção legislativa de alargar ao actor popular, que actua para defesa da legalidade e do interesse público, independentemente de possuir interesse directo na demanada, a legitimidadde para intervir no âmbito de pedidos vocacionados para a tutela de direitos subjectivos. Independente da crítica às opções legislativas, cabe agora ao aplicador do direito interpretar as normas jurídicas, procurando resolver esta contradição entre a natureza e a função do instituto, por um lado, e as normas atributivas de legitimidade do actor popular, por outro. O primeiro problema a colocar, é o da conciliação das regras de legimidade do actor público e do actor popular designadamente quanto a saber se a intervenção do actor popular está ou não sujeita a limites respeitantes à relevância dos interesses que, em concreto, lhe cabe defender. Enquanto o art 68/1/cº, condiciona a intervenção do MP a determinados limites, relativos à natureza dos interesses públicos em jogo, já a alínea d), não parece colocar qualquer condicionamento à legitimidade do actor popular. Mesmo partindo do princípio que o legislador quis alargar a legitimidade para apresentação de pedidos de condenação, também em termos objectivos, não faz qualquer sentido que a intervenção do MP, enquanto órgão do Estado destinado à defesa da legalidade, esteja sujeita a determinadas condições, em razão da importância dos interesses em jogo. O segundo problema põe-se na questão de saber se o actor popular goza de legitimidade para pedir a condenação da Administração, quer quanto a acções quer quanto a omissões. O actor só é parte legítima quando se esteja perante um acto administrativo de conteúdo negativo, e não quando se trate de uma qualquer omissão administrativa.
3. Oportunidade do pedido
Nos termos do art 69º CPTA, o pedido de condenação à prática de acto administrativo devido encontra-se sujeito a prazo, o qual é diferente, consoante se esteja perante uma omissão, em que o prazo de 1 ano, ou se trate de um acto de conteúdo negativo, em que é de 3 meses. Os prazos são idênticos aos que vigoram para o pedido de anulação em acção administrativa especial (art 58º CPTA) e os motivos da sua consagração prendem-se igualmente com razões de segurança e de estabilidade. É aqui aplicável analogicamente o art 38º CPTA, segundo o qual o direito à emissão do acto administrativo devido, quando não exercido atempadamente, é susceptível de vir a ser, mais tarde, apreciado pelo tribunal, a título incidental (nº 1), podendo dar origem a uma acção administrativa comum, ainda que sem eicácia condenatória quanto à prática do acto (nº 2).
sexta-feira, 7 de maio de 2010
Recurso Hierárquico Necessário
Recurso Hierárquico Necessário
O que é? O recurso hierárquico necessário consiste numa impugnação administrativa necessária para, só depois dessa impugnação, aceder à via contenciosa. Jà foi entendida a necessidade do recurso hieráquico como condição de acesso à justiça administrativa. A impugnação administrativa seria então condição necessária à via contenciosa.
Perante um acto administrativo praticado por determinado órgão da administração, sempre que o particular se sentisse lesado, primeiro teria de impugnar para os superiores hierárquicos do órgão em causa, e só depois de esgotado o órgão hierárquicamente superior é que o particular tinha direito de acesso aos tribunais.
A questão do recurso hierárquico tem levantado um grande número de problemas e dúvidas.
Há quem entenda que a regra é a de que há recurso hierárquico necessário, por haver regras especiais, em relação ao art 51/1º CPTA, que é uma regra geral, que diz que não há recurso hierárquico necessário, pois são “impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos”.
O que este artigo quer dizer é que sempre que os actos administraticos tenham eficácia externa, especialmente aqueles que possuam um conteúdo susceptível de lesar direitos e interesses legalmente protegidos, são impugnáveis por meio da via contenciosa. Defensor deste opinião é o Professor Vasco Pereira da Silva, que para além disto, defende que haveria uma inconstitucionalidade por violação do direito fundamental da impugnação contenciosa (art 268/4º CRP) ao admitir recurso hieráquico necessário nestas situações. É então de afastar toda a exigência de recurso hierárquico necessário sempre que o acto administrativo com eficácia externa, lese os particulares.
Antes da Reforma o Professor apresentava como argumentos para a inconstitucionalidade da regra do recurso hierárquico necessário:
- a inadmissibilidade do recurso à via contenciosa quando não tenha existido previamente o recurso hierárquico necessário, é claramente uma violação do direito fundamental de recurso contencioso por parte dos particulares, pelo que haveria, como já referi, uma inconstitucionalidade (art 268/4º CRP);
- a não utilização de uma garantia administrativa faria precludir o direito de acesso aos tribunais, e assim punha-se em causa a separação entre Administração e Justiça (art 114º, 205º e 266º ss CRP);
- haveria também a possibilidade de recorrer de todos os actos dos subalternos sempre que os actos destes fossem lesivos, pois o superior tem competência revogatória (art 142º CPA);
- no caso de não haver interposição prévia do recurso hierárquico, no prazo de trinta dias, pelo art 168/2º CPA, reduzia-se drásticamnete o prazo para a impugnação de actos administrativos, o qual, uma vez que é manifestamente curto, levaria à inutilização da possibilidade de exercício do direito e à susceptíbilidade de equiparação à lesão do próprio conteúdo essencial do direito.
Esta posição não era apoiada dela jurisprudência nem pela doutrina mais importante.
Com a Reforma, e na opinião do Professor, o legislador veio afastar a necessidade do recurso hierárquico como condição de admissibilidade de acesso à justiça administrativa. A necessidade de recurso hierárquico não dizia respeito à existência nem à produção de efeitos mas só à impugnabilidade administrativa: o acto praticado pelo subalterno era idêntico ao praticado pelo superior hierárquico, pelo que, apenas quando o particular pretendesse contestar o acto judicialmente é que havia necessidade de intervenção do órgão de topo da hierárquia.
Como já disse, o Professor acredita que o CPTA afasta a necessidade do recurso hierárquico pelas seguintes razões:
- foi consagrada a impugnabilidade por via contenciosa de qualquer acto administrativo que seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos ou que sejam dotados de eficácia externa; isto significa que os actos dos subalternos não têm de ser interpostos no órgão hierárquicamente superior para o particular aceder à via contenciosa (não há qualquer referência implícita ou explícita na lei);
- foi atribuido um efeito suspensivo ao prazo de impugnação contenciosa quando há utilização das garantias administrativas (art 59/4º CPTA); isto significa que o particular que optar pela via administrativa sabe que o prazo para a impugnação contenciosa está suspenso e só voltará a correr quando houver uma reapreciação do acto adminstrativo. Isto até pode ser considerado como uma “segunda opinião” e o particular não vê o seu direito precludir. Quanto a este ponto, o Professor defende ainda que o legislador fez bem em tomar a decisão por suspender o prazo de acesso à via contenciosa quando utilizar a via administrativa, mas poderia também suspender o efeito da própria execução da decisão administrativa, onde haveria uma generalização a todas as garantias administrativas;
- tendo o particular recorrido à via administrativa, beneficiou da suspensão do prazo para impugnação por via contnciosa, mas isso não prejudica o particular da possibilidade imediata da impugnação contenciosa do acto (art 59/5º CPTA).
Por isto, não só o particular tem sempre a possibilidade de escolher entre utilizar a via admnistrativa ou a via contenciosa, como também, mesmo nos casos em que decidiu utilizar a via administrativa não há qualquer obstáculo a utilizar imediatamente o tribunal, já que o particular continua a poder optar por proceder à impugnação contenciosa do acto, sem ter de esperar a decisão da Administração, tal como requerer as providências cautelares que entender adequadas. Por isto, conclui-se que desaparece tanto a necessidade do recurso hierárquico, como de outras garantias administrativas. As garantias administrativas passaram a ser facultativas, não dependendo a acesso aos tribunais delas.
Posto isto, e sendo a regra a de que não há necessidade de recurso hierárquico para acesso à via contenciosa, posição também defendida por Mário Aroso de Almeida, surge uma interpretação restritiva, segundo a qual estaria aqui presente apenas uma revogação da regra geral de existência de recurso hierárquico necessário, e não haveria revogação das regras especiais que consagrassem tal exigência. De acordo com esta interpretação, mesmo havendo revogação da regra geral, sempre que haja regras especiais que digam que há necessidade de recurso hierárquico, essas mesmas regras não se encontram revogadas; a revogação dessas regras especiais só pode ser feita mediante disposição expressa que “determinasse que todas elas se consideravam extintas”. As decisões administrativas continuam a estar sujeitas a impugnação administrativa necessária nos casos em que isso esteja expressamente previsto na lei.
O Professor não apoia essa interpretação restritiva, pois entende contrariar não só disposições constitucionais como o regime do CPA. Esta posição não é de adoptar pelas seguintes razões, apresentadas pelo Professor:
- não vê como é possível a compatibilidade entre a regra geral da admissibilidade de acesso à justiça independentemente de recurso hierárquico necessário com as “regras especiais” que obrigam à utilização do recurso hierárquico necessário como pressuposto de acesso à justiça. Ora se o recurso hierárquico necessário apenas teria como função permitir a impugnação do acto e se agora é possivel a impugnabilidade contenciosa imediata dessa decisão administrativa sem a via administrativa “prévia”, não se vê qual o sentido de se considerar que tal exigência se mantém. Isto é uma contradição;
- utiliza-se um argumento formal, o qual diz que o CPTA, com a Reforma, revogou a regra geral; se isso é assim, sendo, antes da Reforma, a regra de que tinha de haver recurso hierárquico necessário, então as ditas regras especiais não tinham qualquer especialidade, antes da Reforma, uma vez que dispunham o mesmo que a regra geral. Será que aqui se pode dizer, tendo sido revogada a regra geral, não se revogaram também as regras especiais, uma vez que tanto regra geral como regras especiais dispunham o mesmo?;
- com a Reforma houve revogação da regra geral, mas não das regras especiais “avulsas”, o que parece ser improcedente. Uma vez que o CPTA dispõe que não há qualquer necessidade de utilizar as vias administrativas como acção prévia à via contenciosa, o mesmo entendimento deve ser tido para as regras constantes do CPA e para as que estão em legislação “avulsa”, sendo posteriores ou anteriores à Reforma. Tais normas caducam pelo desaparecimento das circunstâncias de direito que as justificavam (que era o recurso hierárquico necessário, como pressuposto da via contenciosa);
- a nível constitucional é consagrado o direito à via contenciosa, pelo que se a regra geral anterior à Reforma já era inconstitucional, também depois daquela o são as regras especiais, uma vez que estas criam derrogação do regime geral actual. Antes da Reforma já o recurso hierárquico, como regra geral era inconstitucional por violação da CRP, agora que a regra já não é essa, todas as regras especiais que consagrem o recurso hierárquico necessário são-no; a regra geral que havia antes da Reforma e que era inconstitucional desaparece deixando de haver inconstitucionalidade nesse sentido, mas como as regras especiais consagram o contrário da Constituição, então agora são estas regras inconstitucionais por violação do acesso à via contenciosa, há “violação do conteúdo essencial do direito fundamental de acesso à justiça administrativa”;
- o CPA estabele um princípio de “promoção do acesso à justiça” (art 7º CPA), segundo o qual o “mérito” deve prevalecer sobre as “formalidades”, o que implica que devem ser evitadas “diligências inúteis”; ora se já não há o pressuposto processual do recurso hierárquico necessário para impugnação dos actos administrativos, é inútil que se exija a garantia administrativa quando não há necessidade de tal.
Na opinião do Professor, e com a qual concordo, deveria haver compatibilidade entre os regimes do CPA e do CPTA, pelo de deveria haver uma revogação expressa das disposições que prevêem o recurso hierárquico necessário; ao mesmo tempo deveria proceder-se à generalização da regra de atribuição de efeito suspensivo a todas as garantias administrativas, acompanhadas da fixação de um prazo, curto, para o exercício da faculdade de impugnação administrativa pelos particulares (este prazo não teria qualquer relevo para a impugnação do acto administrativo).
Carla André, nº 16536, subturma 3
O que é? O recurso hierárquico necessário consiste numa impugnação administrativa necessária para, só depois dessa impugnação, aceder à via contenciosa. Jà foi entendida a necessidade do recurso hieráquico como condição de acesso à justiça administrativa. A impugnação administrativa seria então condição necessária à via contenciosa.
Perante um acto administrativo praticado por determinado órgão da administração, sempre que o particular se sentisse lesado, primeiro teria de impugnar para os superiores hierárquicos do órgão em causa, e só depois de esgotado o órgão hierárquicamente superior é que o particular tinha direito de acesso aos tribunais.
A questão do recurso hierárquico tem levantado um grande número de problemas e dúvidas.
Há quem entenda que a regra é a de que há recurso hierárquico necessário, por haver regras especiais, em relação ao art 51/1º CPTA, que é uma regra geral, que diz que não há recurso hierárquico necessário, pois são “impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos”.
O que este artigo quer dizer é que sempre que os actos administraticos tenham eficácia externa, especialmente aqueles que possuam um conteúdo susceptível de lesar direitos e interesses legalmente protegidos, são impugnáveis por meio da via contenciosa. Defensor deste opinião é o Professor Vasco Pereira da Silva, que para além disto, defende que haveria uma inconstitucionalidade por violação do direito fundamental da impugnação contenciosa (art 268/4º CRP) ao admitir recurso hieráquico necessário nestas situações. É então de afastar toda a exigência de recurso hierárquico necessário sempre que o acto administrativo com eficácia externa, lese os particulares.
Antes da Reforma o Professor apresentava como argumentos para a inconstitucionalidade da regra do recurso hierárquico necessário:
- a inadmissibilidade do recurso à via contenciosa quando não tenha existido previamente o recurso hierárquico necessário, é claramente uma violação do direito fundamental de recurso contencioso por parte dos particulares, pelo que haveria, como já referi, uma inconstitucionalidade (art 268/4º CRP);
- a não utilização de uma garantia administrativa faria precludir o direito de acesso aos tribunais, e assim punha-se em causa a separação entre Administração e Justiça (art 114º, 205º e 266º ss CRP);
- haveria também a possibilidade de recorrer de todos os actos dos subalternos sempre que os actos destes fossem lesivos, pois o superior tem competência revogatória (art 142º CPA);
- no caso de não haver interposição prévia do recurso hierárquico, no prazo de trinta dias, pelo art 168/2º CPA, reduzia-se drásticamnete o prazo para a impugnação de actos administrativos, o qual, uma vez que é manifestamente curto, levaria à inutilização da possibilidade de exercício do direito e à susceptíbilidade de equiparação à lesão do próprio conteúdo essencial do direito.
Esta posição não era apoiada dela jurisprudência nem pela doutrina mais importante.
Com a Reforma, e na opinião do Professor, o legislador veio afastar a necessidade do recurso hierárquico como condição de admissibilidade de acesso à justiça administrativa. A necessidade de recurso hierárquico não dizia respeito à existência nem à produção de efeitos mas só à impugnabilidade administrativa: o acto praticado pelo subalterno era idêntico ao praticado pelo superior hierárquico, pelo que, apenas quando o particular pretendesse contestar o acto judicialmente é que havia necessidade de intervenção do órgão de topo da hierárquia.
Como já disse, o Professor acredita que o CPTA afasta a necessidade do recurso hierárquico pelas seguintes razões:
- foi consagrada a impugnabilidade por via contenciosa de qualquer acto administrativo que seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos ou que sejam dotados de eficácia externa; isto significa que os actos dos subalternos não têm de ser interpostos no órgão hierárquicamente superior para o particular aceder à via contenciosa (não há qualquer referência implícita ou explícita na lei);
- foi atribuido um efeito suspensivo ao prazo de impugnação contenciosa quando há utilização das garantias administrativas (art 59/4º CPTA); isto significa que o particular que optar pela via administrativa sabe que o prazo para a impugnação contenciosa está suspenso e só voltará a correr quando houver uma reapreciação do acto adminstrativo. Isto até pode ser considerado como uma “segunda opinião” e o particular não vê o seu direito precludir. Quanto a este ponto, o Professor defende ainda que o legislador fez bem em tomar a decisão por suspender o prazo de acesso à via contenciosa quando utilizar a via administrativa, mas poderia também suspender o efeito da própria execução da decisão administrativa, onde haveria uma generalização a todas as garantias administrativas;
- tendo o particular recorrido à via administrativa, beneficiou da suspensão do prazo para impugnação por via contnciosa, mas isso não prejudica o particular da possibilidade imediata da impugnação contenciosa do acto (art 59/5º CPTA).
Por isto, não só o particular tem sempre a possibilidade de escolher entre utilizar a via admnistrativa ou a via contenciosa, como também, mesmo nos casos em que decidiu utilizar a via administrativa não há qualquer obstáculo a utilizar imediatamente o tribunal, já que o particular continua a poder optar por proceder à impugnação contenciosa do acto, sem ter de esperar a decisão da Administração, tal como requerer as providências cautelares que entender adequadas. Por isto, conclui-se que desaparece tanto a necessidade do recurso hierárquico, como de outras garantias administrativas. As garantias administrativas passaram a ser facultativas, não dependendo a acesso aos tribunais delas.
Posto isto, e sendo a regra a de que não há necessidade de recurso hierárquico para acesso à via contenciosa, posição também defendida por Mário Aroso de Almeida, surge uma interpretação restritiva, segundo a qual estaria aqui presente apenas uma revogação da regra geral de existência de recurso hierárquico necessário, e não haveria revogação das regras especiais que consagrassem tal exigência. De acordo com esta interpretação, mesmo havendo revogação da regra geral, sempre que haja regras especiais que digam que há necessidade de recurso hierárquico, essas mesmas regras não se encontram revogadas; a revogação dessas regras especiais só pode ser feita mediante disposição expressa que “determinasse que todas elas se consideravam extintas”. As decisões administrativas continuam a estar sujeitas a impugnação administrativa necessária nos casos em que isso esteja expressamente previsto na lei.
O Professor não apoia essa interpretação restritiva, pois entende contrariar não só disposições constitucionais como o regime do CPA. Esta posição não é de adoptar pelas seguintes razões, apresentadas pelo Professor:
- não vê como é possível a compatibilidade entre a regra geral da admissibilidade de acesso à justiça independentemente de recurso hierárquico necessário com as “regras especiais” que obrigam à utilização do recurso hierárquico necessário como pressuposto de acesso à justiça. Ora se o recurso hierárquico necessário apenas teria como função permitir a impugnação do acto e se agora é possivel a impugnabilidade contenciosa imediata dessa decisão administrativa sem a via administrativa “prévia”, não se vê qual o sentido de se considerar que tal exigência se mantém. Isto é uma contradição;
- utiliza-se um argumento formal, o qual diz que o CPTA, com a Reforma, revogou a regra geral; se isso é assim, sendo, antes da Reforma, a regra de que tinha de haver recurso hierárquico necessário, então as ditas regras especiais não tinham qualquer especialidade, antes da Reforma, uma vez que dispunham o mesmo que a regra geral. Será que aqui se pode dizer, tendo sido revogada a regra geral, não se revogaram também as regras especiais, uma vez que tanto regra geral como regras especiais dispunham o mesmo?;
- com a Reforma houve revogação da regra geral, mas não das regras especiais “avulsas”, o que parece ser improcedente. Uma vez que o CPTA dispõe que não há qualquer necessidade de utilizar as vias administrativas como acção prévia à via contenciosa, o mesmo entendimento deve ser tido para as regras constantes do CPA e para as que estão em legislação “avulsa”, sendo posteriores ou anteriores à Reforma. Tais normas caducam pelo desaparecimento das circunstâncias de direito que as justificavam (que era o recurso hierárquico necessário, como pressuposto da via contenciosa);
- a nível constitucional é consagrado o direito à via contenciosa, pelo que se a regra geral anterior à Reforma já era inconstitucional, também depois daquela o são as regras especiais, uma vez que estas criam derrogação do regime geral actual. Antes da Reforma já o recurso hierárquico, como regra geral era inconstitucional por violação da CRP, agora que a regra já não é essa, todas as regras especiais que consagrem o recurso hierárquico necessário são-no; a regra geral que havia antes da Reforma e que era inconstitucional desaparece deixando de haver inconstitucionalidade nesse sentido, mas como as regras especiais consagram o contrário da Constituição, então agora são estas regras inconstitucionais por violação do acesso à via contenciosa, há “violação do conteúdo essencial do direito fundamental de acesso à justiça administrativa”;
- o CPA estabele um princípio de “promoção do acesso à justiça” (art 7º CPA), segundo o qual o “mérito” deve prevalecer sobre as “formalidades”, o que implica que devem ser evitadas “diligências inúteis”; ora se já não há o pressuposto processual do recurso hierárquico necessário para impugnação dos actos administrativos, é inútil que se exija a garantia administrativa quando não há necessidade de tal.
Na opinião do Professor, e com a qual concordo, deveria haver compatibilidade entre os regimes do CPA e do CPTA, pelo de deveria haver uma revogação expressa das disposições que prevêem o recurso hierárquico necessário; ao mesmo tempo deveria proceder-se à generalização da regra de atribuição de efeito suspensivo a todas as garantias administrativas, acompanhadas da fixação de um prazo, curto, para o exercício da faculdade de impugnação administrativa pelos particulares (este prazo não teria qualquer relevo para a impugnação do acto administrativo).
Carla André, nº 16536, subturma 3
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