Ministério Público - subturma 3

Parecer do Conselho Consultivo da PGR

Nº Convencional: PGR xxxxxxxxxx
Parecer: P0000xxxxxx
Nº do Documento: PPAxxxxxxxxxx


Informação Jurídica
Área Temática: Direcção Administrativa e Função Pública
Ref. Pareceres: PGRP00001052; P001041987; P000611991; P000501996.
Legislação: art. 372º, nº2 e 3CC; art. 363º CC; art. 366º CC; art.124 n.º1 a) CPA; art.125º CPA; art. 12º, n.º1 a) CPTA; art.12º, n.º2 CPTA; art. 266º CRP; art.º 13º CRP; art. 40º, n.º1 b) ETAF; art.1º, n.ºs 1 e 2 DL 213/2007 de 29 de Maio; Lei nº 2/2004 de 15 de Janeiro (Republicada pelo art. 10º da Lei nº 51/2005 , de 30/8); Decreto-Lei 557/99 de 17 de Dezembro.
Jurisprudência: Acórdão TCAS 00920/2005 de 12 de Nov. de 2009; Ac. TCAS 01628/2006 de 6 de Nov. 2008; Ac. 05867/10 de 18 Março 2010.

Âmbito de Jurisdição: A Jurisdição competente é a Jurisdição Administrativa nos termos art.4º , nº1 , b) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.

Legitimidade do Ministério Público: O Ministério Público, enquanto organismo estadual, a quem está cometida a tarefa de zelar, a título institucional, pela defesa da legalidade e do interesse público, nos termos do art. 219º, nº1 da CRP e art. 1º do Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei nº 47/86, de 15 de Outubro, e é desde a Reforma do Contencioso Administrativo de 2004, um ente com poderes alargados de intervenção no processo, a nível de emissão de pareceres (art. 85º , nº 1 , CPTA).



Exmo. Senhor Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa


Dignou-se Vossa Excelência colocar à consideração do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República a questão da necessidade de abertura de Concurso Público para efeitos da Lei nº 2/2004 de 15 de Janeiro (Republicada pelo art. 10º da Lei nº 51/2005 , de 30/8) e da legalidade do regime de substituição previsto no Decreto-Lei 557/99 de 17 de Dezembro.

Cumpre emitir parecer.

I – DA SUBSTITUIÇÃO

1º
Os cargos de dirigentes podem ser exercidos em regime de substituição nos casos de ausência ou impedimento do respectivo titular quando preveja que estes condicionalismos persistam por mais de 60 dias ou em caso de vacatura do lugar (art.12º Decreto-Lei 557/99 , 17 de Dezembro).

2º
A nomeação em regime de substituição não se trata de uma verdadeira nomeação por não implicar o preenchimento de um lugar do quadro a título permanente. A nomeação em substituição consiste na designação de um funcionário para exercer transitoriamente as funções próprias de um lugar dirigente ou chefia, por motivo de vacatura de lugar, ausência ou impedimento do titular.

3º
Está-se perante uma figura que apenas se destina a assegurar a eficiência dos serviços e a regularidade do exercício das funções que incumbem ao pessoal dirigente e de chefia. Em caso de morte do titular do cargo, a substituição é válida para manter temporariamente os serviços. Considera-se temporariamente o prazo de 60 dias ( art.12, nº2 , DL 557/99, 17 de Dezembro).

4º
No apuramento dos factos, verificou-se que a substituição de Aníbal Sofre Dores por João Sempre Disponível é válida, nos termos do art. 12º do DL 557/99, de 17 de Dezembro.

5º
O que está em juízo neste caso não será a substituição de Aníbal Sofre Dores por João Sempre Disponível, mas sim a posterior substituição de João Sempre Disponível por si próprio, o que consideramos inválida.

6º
Face à vacatura do lugar, o que o serviço deveria ter feito era promover a abertura de concursos para preenchimento dos cargos dirigentes. Assim não o fez , nomeou João Sempre Disponível em regime de substituição, re-nomeou-o depois para o mesmo cargo, nunca chegando a abrir o respectivo Concurso Público a que a lei obriga.


II – DO CONCURSO

7º
A Lei que define o Estatuto do Pessoal Dirigente (Lei 2/2004, de 15 de Janeiro, com alterações pela Lei 51/2005, de 30 de Agosto) continua a ser aplicável aos órgãos dos institutos públicos sem prejuízos das normas próprias.

8º
O regime do pessoal dirigente obriga a fazer recrutamento por via de concurso, com publicitação na BEP. Assim neste caso, o acto administrativo/despacho de adiamento do concurso nº1754 e nomeação sem o prévio concurso, sendo invocado como fundamento a urgente conveniência de serviço, pode ser impugnado porque enferma do vício de violação de lei, desde logo, por preterição do concurso público, mas ainda por violação do Princípio da Igualdade (art. 13º da CRP), do Princípio da Justiça e da Imparcialidade (art. 5º e 6º do CPA e 266 da CRP) e enferma ainda, de vício de forma, por falta de fundamentação , sendo assim anulável.

9º
No que toca à questão do Júri, a lei 2/2004, no seu artigo 21º/3, dispõe que é necessário que o júri seja constituído pelo titular do cargo de direcção superior do 1º grau do serviço ou organismo em cujo quadro se encontre o cargo a prover, ou quem ele designe, que preside (alínea a), por dirigente de nível e grau igual ou superior ao do cargo a prover em exercício de funções em diferente serviço ou organismo, designado pelo respectivo dirigente máximo (alínea b) e por indivíduo de reconhecida competência na área funcional respectiva, designado por estabelecimento de ensino de nível superior ou por associação pública representativa de profissão correspondente (alínea c). Daqui se retira que é necessário um colectivo de júris para apreciação das candidaturas.

10º
Consideramos que houve abertura do concurso, pelo facto de António e outras 19 pessoas se terem candidatado e pelo facto de, segundo o despacho nº1754, ter havido um adiamento, o que pressupõe a efectiva abertura do concurso.

11º
Manuel Venham Mais Cem, Presidente do Instituto do emprego e da Formação Profissional, ao justificar o seu comportamento com base na insuficiência de pessoal do serviço que dirige, para constituição de júri, considera o Ministério Público, que este está a invocar um facto criado por si próprio que constitui a figura de venire contra factum próprio.

12º
A falta de júri só poderia ser invocada quando a pessoa que devia ter praticado o facto foi colocada na impossibilidade absoluta de o fazer de uma forma atempada, em virtude da ocorrência de evento independente da sua vontade e que um cuidado e diligências normais não o podiam fazer prever (487º/2 CC).

13º
Manuel Venham Mais Cem, Presidente do IEFP, não justifica nem dá a conhecimento nenhum impedimento desta sorte. A haver tal evento caber-lhe-ia o ónus de alegar e provar a ocorrência do evento que obstou de modo absoluto à prática atempada do acto. Para além do mais, aquando da abertura do concurso, deveria já ter garantido a existência do quórum necessário. Logo, ao não o fazer nem invocar justificação, não agiu com o cuidado e a diligência normais para o caso.

14º
Não podia então o mesmo invocar os factos acima descritos, já que era previsível que da sua actuação resultaria a insuficiência de pessoal para constituir júri.



III - DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO

15º
Relativamente à carta que António Atento envia ao Ministério do Trabalho, verifica-se que o pedido por ele pretendido é pouco preciso/concretizado, pois apenas pede que “se resolva a situação o mais rapidamente possível”. Para os efeitos pretendidos, era necessário que António mencionasse o concurso ao qual concorreu, o respectivo número, e a sua publicação. No entanto, não pode ser alegada a falta de dever de fundamentação desta carta, visto que este dever apenas cabe ao órgão administrativo.

16º
O dever de fundamentação expressa dos actos administrativos tem uma tripla justificação racional: habilitar o interessado a optar conscientemente entre conformar-se com o acto ou impugná-lo; assegurar a devida ponderação das decisões administrativas e permitir um eficaz controle da actividade administrativa pelos tribunais, assumindo tal justificação, em todas as vertentes assinaláveis, particular acuidade no tipo de actos a que nos reportamos em que a margem de liberdade de actuação é maior.

17º
Fundamentar um acto consiste na indicação dos motivos, das razões de facto e, quando a lei o exija, de direito, porque o mesmo se pratica, de modo a que o destinatário possa deduzir expressamente a resolução tomada das premissas em que assenta, ou exprimir os motivos porque se resolve de certa maneira e não de outra, impondo-se entre outros requisitos, os de indicação expressa, clara, suficiente e congruente, embora sucinta, dos fundamentos.

18º
Independentemente da veracidade da carta, no caso em concreto, não haveria uma violação ao dever de fundamentação posto que o pedido de António Atento se revela pouco preciso e concretizado.

19º
Por outro lado, MP pronuncia-se pela falsidade da carta do Ministério do Trabalho e Solidariedade Social (372º/2 e 3 CC), face aos sinais exteriores do documento: falta de rubrica, selo do serviço e correcta identificação da entidade emissora.

20º
Já no que concerne ao despacho, consideramos que é violado o dever de fundamentação, pelo que já foi supra mencionado, e uma vez que apenas são invocados “motivos excepcionais que estão a afectar todo o país”.

III – DA LEGITIMIDADE

21º
Tendo-se levantado a questão controvertida acerca da legitimidade passiva do Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social, pronunciamo-nos pela sua legitimidade passiva de acordo com os artigos 10.º n.º2 do CPTA e 1º n.º 1º e 2º do DL 213/2007 de 29 de Maio.

22º
Da legitimidade do Sindicato, o MP considera pertinente referir que este representa somente os seus filiados e não todos os funcionários públicos, como foi configurado na PI.

IV – DA COLIGAÇÃO

23º
Para ser possível coligação, tem de haver conexão material entre os pedidos (identidade da causa de pedir, prejudicialidade ou dependência dos pedidos, identidade dos factos em discussão).

24º
É possível, nestes termos, haver em simultâneo cumulação de pedidos (relativamente aos pedidos do sindicato) e haver coligação quanto ao pedidos de António e do Sindicato, segundo os artigos 12.º n.º1 a) e n.º 2 do CPTA.

25º
Considerando que há coligação entre o Sindicato e António Atento, o pedido de António não devia ser feito subsidiariamente a decisão contrária aos pedidos de sindicato, para assegurar uma verdadeira representação do pedido de António.

V - DA INDEMNIZAÇÃO

26º
A posição do MP vai de encontro aos argumentos invocados pela contestação, julgando não haver, quanto ao pedido de António Atento, lugar a qualquer indemnização. Consideramos que não há uma legítima expectativa de António Atento de preencher o lugar aberto pelo concurso e que acto de despedimento foi livre e esclarecido,

27º
Relativamente ao adiamento do concurso, embora seja um acto lesivo, António teria tal como os outros candidatos direito apenas à prática do acto devido.



Nestes termos concluímos:

- procedentes os pedidos do Sindicato relativos à anulação do acto de substituição e à condenação à prática do concurso para nomeação do Director do Centro de Emprego do município de Desempregados;
- improcedente o pedido de indemnização de António Atento .