Sentença da Simulação de Julgamento da Subturma 3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÍRCULO DE LISBOA

Processo nº 068433/10

Acção Administrativa Especial

Autores: Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública e António Atento

Entidades Demandadas: Instituto do Emprego e da Formação Profissional (IEFP) e Ministério do Trabalho e Solidariedade Social (MTSS)

Conclusão em 2010-05-30

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa:1. Relatório
SINDICATO DOS TRABALHADORES DA FUNÇÃO PÚBLICA, pessoa colectiva de direito público, com sede na Rua Augusta, número 30, 1100-051, Lisboa, representada na pessoa de LUÍS SINDICALISTA, Presidente do Sindicato, residente na Rua da Prata, número 32, 1100-071, Lisboa e ANTÓNIO ATENTO, residente na Rua Áurea, número 31, 1100-061, Lisboa, portador do B.I n.º 1554582 e contribuinte fiscal n.º 48765348 vêm instaurar acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo e de condenação à prática de acto devido contra o INSTITUTO DE EMPREGO E FORMAÇÃO PROFISSIONAL, pessoa colectiva de direito público com sede no número 52 da Rua de Xabregas, 1900 Lisboa e contra o MINISTÉRIO DO TRABALHO E SOLIDARIEDADE SOCIAL, órgão da pessoa colectiva ESTADO, visando:
- A anulação do despacho de nomeação proferido pelo Presidente do Instituto de Emprego e Formação, o Sr. Manuel Venham Cá Mais Cem, a de 15 de Março de 2010;
- A condenação à prática de acto legalmente devido que, alega o Autor, corresponde à “prática de um concurso público”;
- Subsidiariamente, o pagamento de indemnização ao Autor António Atento pelos prejuízos devidos ao adiamento do concurso.
Para o efeito, e em síntese, os Autores alegam ilegalidades no processo de nomeação do Director do Centro de Emprego do município de Desempregados que acabou por culminar na não realização de um concurso público devido. A saber:
- A ilegalidade derivada da omissão de concurso público, nos termos do art. 21º/1 e 2 do EPDAP, sendo que os autores o consideram como acto administrativo, nos termos do art 66/1º CPTA.
- A violação do dever de fundamentação constante dos arts. 124º/1-a) do CPA e 268º/3 da CRP no âmbito do despacho de nomeação de João Sempre Disponível e da recusa do concurso público na sequência do silêncio verificado pelo Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social após envio de carta por António Atento. Da mesma forma não foram preenchidos os requisitos gerais da fundamentação, constantes do art. 125º do CPA.
- A preterição de vários princípios gerais pelos quais a Administração deve pautar a sua actuação, passando a enumerar-se os mesmos: O princípio da boa fé – art. 6º A do CPA, o princípio da proporcionalidade – art. 4º e 5º/2 do CPA, o princípio da justiça – art. 266º da CRP e 6º do CPA, o princípio da colaboração da Administração Pública com os particulares – art. 268º/3 da CRP e o princípio da imparcialidade – art. 266º/2 da CRP.
- A utilização incorrecta do regime de substituição num caso em que, alegam os Autores, não existia ausência nem impedimento do titular do cargo, não se encontrando, nesse caso, no âmbito do art. 27º/1 do EPDAP.
- A não publicação na Bolsa de Emprego Público (BEP) nem em órgão de imprensa, estando violado o art 21/1º EPDAP, uma vez que este cargo não é feito por nomeação mas sim por concurso público.

As Entidades Demandadas apresentaram a sua contestação, defendendo-se por excepção e impugnação:
Por excepção:
- O Ministério é parte passiva legítima, nos termos do artigo 10º CPTA
- Não faz sentido a utilização da figura da coligação, nos termos do artigo 12º CPTA
Por impugnação:
- Não deve haver qualquer ilegalidade na nomeação de João Sempre Disponível, uma vez que o regime de substituição terminaria em 15 de Março de 2010, por morte de Aníbal Sofre Dores em 12 de Dezembro de 2009, o que determinava que se iniciasse aí o prazo de 60 dias a contar da vacatura do lugar
- Foi aberto procedimento concursal em 1 de Março de 2010, para determinar o novo Director do Centro de Emprego do município de Desempregados, o qual não se realizou por impossibilidade de realizar o concurso por falta do terceiro elemento do júri, daí proceder-se a um adiamento dos trâmites do procedimento
- Verifica-se um adiamento do procedimento concursal e não o encerramento definitivo do mesmo
- A nomeação de João Sempre Disponível justifica-se por este exercer uma diligência notável, sendo quem melhor se adequaria ao cargo, uma vez que já exerce aquelas funções há bastante tempo.
- É certo que a nomeação provisória de João Sempre Disponível manter-se-ia enquanto se verificasse a impossibilidade de proceder à avaliação dos candidatos por parte do competente júri
- É impugnável a veracidade da carta do Ministério do Trabalho por nem sequer apresentar a identificação do representante do Ministério, apenas referindo-se, o autor, como Ministério, por falta da identificação do representante do Ministério e a data de emissão
- Não há violação do dever de fundamentação pelo adiamento do concurso em 11 de Março de 2010
- Não há violação do dever de colaboração de Manuel Venham Mais Cem por não esclarecimento das dúvidas enviadas em carta por António Atento, em relação às razões que fundamentaram o adiamento do concurso
- A Publicação ter sido verificada a tempo, em documentos oficiais, respeitando o direito à informação dos cidadãos, em relação ao concurso e ao seu adiamento
- Há Improcedência do pedido de indemnização, por não haver nada que justifique que António seria o vencedor do concurso, pelo que não há uma legítima expectativa a proteger
Concluem dizendo que:
- Deve ser absolvido da instância o Ministério do Trabalho
-Deve a acção ser improcedente quanto a todos os pedidos por não se verificar nenhum dos vícios invocados
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Cumpre, assim, decidir ao abrigo do art. 27º/1-g) do CPTA.

Questão a decidir
Há que, em primeira instância, analisar os actos objecto da presente acção, designadamente, o vício alegado – anulabilidade do despacho de nomeação proferido por Manuel Venham Cá Mais Cem, Presidente do Instituto de Formação e Emprego, ao nomear João Sempre Disponível.
Seguidamente, analisar-se-ão os pedidos de condenação.

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2.Fundamentação

2.1.De Facto
Para a decisão, é relevante a seguinte matéria de facto apurada:
A) O Sr. João Sempre Disponível foi constituído Director do Centro de Emprego do município de Desempregados mediante substituição (a primeira) a 1 de Outubro de 2009, por impedimento do Aníbal Sofre Dores, titular do cargo.
B) Aníbal Sofre Dores morreu em 12 de Dezembro de 2009, momento em que se dá a segunda substituição, que terminaria em 12 de Março de 2010.
C) Deu-se a abertura do concurso a 11 de Março de 2010. Várias testemunhas tiveram conhecimento da abertura do concurso, em 1 de Março de 2010.
D) Joana Barros, testemunha do autor e candidata ao concurso, afirma ter conhecimento do mesmo, bem como do seu adiamento, chegando até a preencher o formulário, candidatando-se por “portas travessas”.
E) A testemunha Maria Letreiro afirma ter conhecimento do concurso pelo Presidente, embora numa conversa não oficial, tal como também teve conhecimento do despacho de adiamento, sendo justificado por motivos de falta de pessoal.
F) Francisca Navarro firma ter conhecimento do concurso, uma vez que foi esta quem publicou o despacho online ( no site Oficial e no DR) e colocou o edital na porta de entrada do edifício do Instituto, chegando até a tomar conhecimento de algumas candidaturas. Verifica-se que os meios exigidos estão preenchidos. Tomou também conhecimento do despacho de adiamento.
G) João Costa afirma também ter conhecimento do concurso através de António.
H) Várias testemunhas afirmam também que tiveram conhecimento do adiamento do concurso.
I) A legitimidade do Sindicato justifica-se por António Atento estar nele filiado, tal como afirma a testemunha Joana Barros
J) António candidatou-se ao lugar; este ser-lhe-ia benéfico por ter mudado de residência, em virtude da doença da sua mãe
K) António despediu-se de livre vontade dado que o que ele pretendia era ir morar com a mãe para lhe poder prestar todo o tipo de assistência necessária devido à doença desta. Por este motivo, não consideramos haver expectativas ou frustração por estar no desemprego devido ao adiamento do concurso, uma vez que estaria desempregado de todas as maneiras.
L) As testemunhas do autor afirmam António como um trabalhador diligente, experiente e dedicado
M) António afirma ter enviado uma carta ao IEFP e a Manuel Venham Mais Cem, enquanto Presidente do Instituto. A carta enviada a Manuel Venham Mais Cem, registada e com aviso de recepção, dá-se como não provada, uma vez que não há qualquer comprovativo da notificação ao Presidente, pelo que se considera que este não teve o seu conhecimento.
N) Manuel Venham Mais Cem afirma ter publicado o despacho de adiamento.
O) Verificou-se comprovado o adiamento do concurso, pelo anexo 1754, apresentado na contestação.
P) O adiamento verificou-se pela falta de um dos membros exigido no júrí.
Q) O membro referido foi nomeado para se apresentar neste júri mas estava impedido de desempenhar as suas funções neste concurso, uma vez que se encontrava noutro concurso a nível nacional na mesma época. A justificação apresentada sobre a falta pessoal do terceiro elemento não é aceitável, uma vez que o concurso deveria ter sido diligentemente elaborado e não o foi, pois à data da abertura do concurso já deveria o júri estar completo, o que, na altura devida não se verificou.
R) Não estava preenchido o quórum exigido para este concurso.
S) Há parecer favorável do Ministério Público nesse sentido.
T) Ficou também provado que era prática recorrente de Manuel Venham Mais Cem, a substituição de pessoas por si próprias.
U) Foi feita nomeação provisória de João Sempre Disponível por si próprio a 15 de Março de 2010. João Sempre Disponível foi nomeado por Manuel Venham Mais Cem para se substituir a si próprio.
V) Como afirma Antónia Letreiro, a competência para a elaboração do concurso está a cargo do Presidente Manuel Venham Mais Cem.
W) Na situação de António Atento estão mais 19 pessoas. Havendo concurso ou não apenas uma pessoa seria escolhida, pelo que, ficariam sempre 19 pessoas desempregadas.
X) Manuel é considerado um presidente pouco diligente e eficaz pela maioria das testemunhas

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Referiu o douto Conselho Consultivo da PGR o seguinte:
- A nomeação em regime de substituição não é uma verdadeira nomeação, nos termos do artigo 12, nº 2 do DL 557/99 de 17 de Dezembro
- A substituição de Aníbal Sofre Dores por João Sempre Disponível é válida, nos termos do artigo 12º do DL 557/99 de 17 de Dezembro
- O que está em causa é, então, a posterior substituição de João Sempre Disponível por si próprio, a qual é inválida
- Face à vacatura do lugar, o serviço deveria ter promovido a abertura de um concurso público
- Do adiamento do concurso nº1754 e nomeação sem prévio concurso resulta um vício de violação de lei, por preterição do concurso público, por violação dos princípio da igualdade constante no artigo 13º CRP e da Justiça e Imparcialidade, artigos 5º e 6º CPA e 266º CPR, e um vício de forma, por falta de fundamentação, sendo anulável
- É necessário um colectivo de júris para apreciação de candidaturas, nos termos do artigo 21º/3 da Lei 2/2004
- Houve abertura do concurso, pois o autor António candidatou-se, juntamente com outras 19 pessoas, e por ter havido um adiamento, o que pressupõe a efectiva abertura do concurso
- Manuel, Presidente do IEFP, ao justificar o seu comportamento com base na insuficiência de pessoal do serviço que dirige, está a invocar um facto criado por si próprio ( venire contra factum proprium )
- Só se justificava a falta de júri caso Manuel se tivesse deparado com uma impossibilidade absoluta de o fazer de forma atempada, por ocorrência de evento independente da sua vontade, sendo que um cuidado e diligências normais não o podiam fazer prever, nos termos do artigo 487º/2 CC
- O pedido de António ao Ministério é pouco preciso
- Carta do Ministério é falsa, nos termos do artigo 372º/2 e 3 CC
- O despacho viola o dever de fundamentação
- O Ministério tem legitimidade passiva, nos termos do artigo 10º/2 CPTA E 1º/1 e 2 do DL 213/2007 de 29 de Maio
- Há coligação e cumulação de pedidos
- Não se verifica qualquer direito a indemnização por parte de António

Concluindo que:
- São procedentes os pedidos do Sindicato
- É improcedente o pedido de indemnização de António


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Para auxiliar à formação da convicção deste Tribunal, apresentaram os Autores as seguintes testemunhas:

- Joana Barros, candidata ao concurso
- João Costa, ex-colega de António no Centro de Emprego no Município dos Empregados
- Miguel Correia, trabalhador do Instituto, filiado no Sindicato dos trabalhadores da Função Pública

E juntaram como prova documental:
- um requerimento dirigido ao Presidente do IEFP por Luís Sindicalista
- uma carta dirigida ao Presidente do IEFP por António Atento
- uma carta de resposta do Ministério a António Atento


Por sua vez, os Réus apresentaram para testemunhar:

- Antónia Maria Letreiro, Directora Regional do Centro do IEFP
- Francisca Navarro, Secretária administrativa do Presidente Manuel

E juntaram como prova documental:
- Despacho de Nomeação de Representante
- Despacho de adiamento do concurso nº1754

2.2.De Direito
Conhecer-se-ão as questões enunciadas em 1., no Relatório, posto que nenhumas outras excepções dilatórias ou questões prévias cumpre oficiosamente conhecer.


Da Legitimidade:

· Activa
- o autor Sindicato é parte legítima nos termos dos arts 9/1º, 55/1/c, 68º nº1 b) CPTA uma vez que António é filiado neste Sindicato, o qual é uma pessoa colectiva a quem cumpre defender os direitos que estão a ser postos em causa, em relação aos seus filiados.
- o autor António é parte legítima, à luz dos arts 9/1º, 55/1/a) e 68/1/aº CPTA pois tem um interesse directo e pessoal, sendo lesado nos seus direitos e interesses legalmente protegidos.

· Passiva
- o IEFP é parte legítima por aplicação dos arts 10/1, 1ª parte e 10/2, 1ª parte CPTA
- o Ministério do Trabalho é parte legítima por força dos arts 10/2º CPTA, 1/1º e 1/2º DL 213/07, de 29 de Maio.


Da cumulação de pedidos e coligação

· Existe cumulação de pedidos, apesar de a causa de pedir ser diferente, nos termos dos artigos 4º/1 b) e 4º/2 c) CPTA.
· Existe coligação, não obstante a existência da cumulação de pedidos, quanto aos pedidos de António e do Sindicato, segundo os artigos 12º nº 1 a) e nº2 CPTA


Da condenação

No prazo entre os dias 1 de Outubro e 12 de Dezembro de 2009, a substituição de Aníbal por João, por impedimento daquele, é válida à luz do artigo 12º do DL 557/99 de 17 de Dezembro.
Esta justifica-se por a substituição ocorrer em uma de duas situações: por impedimento do titular do órgão, ou por vacatura do lugar (nº 1). Seja um ou outro o motivo da substituição, esta só pode ocorrer se estes condicionalismos presistirem por mais de 60 dias (nº 2).
Também a substituição ocorrida a partir da data da morte de Aníbal, por vacatura, em 12 de Dezembro, até 12 Março, é considerada válida nos termos do artigo 27º/3 do EPDAP, uma vez que terminaria a 12 de Março os 60 dias permitidos para a substituição por vacatura do lugar.
O problema coloca-se, exactamente em relação à nomeação provisória de João, a 15 de Março sendo que o término do regime de substituição se deu a 12 Março de 2010.
Porém, o art 27/3º faz uma ressalva: apesar de a substituição cessar após 60 dias a contar da data da vacatura do lugar, parece que, há uma extensão desse prazo no caso de estar em curso procedimental tendente à nomeação do novo titular. Ou seja: desde que estivesse em curso procedimental a nomeação de um novo titular, esse prazo de 60 dias poderia ser alargado até à efectiva nomeação do novo titular do cargo. Neste caso, a substituição de João Sempre Disponível, em 12 de Dezembro poderia ser alargada além de 12 de Março por estar a ocorrer concurso para aquele cargo, pelo qu a substituição deste cessaria com a nomeação do novo titular, vencedor do concurso.
Manuel, Presidente do IEFP, vem substituir João pelo próprio João justificando o seu comportamento com base na insuficiência de pessoal do serviço que dirige. Neste caso, está a invocar um facto criado por si próprio ( venire contra factum proprium ).
Só se justificava a falta de júri caso Manuel se tivesse deparado com uma impossibilidade absoluta de o fazer de forma atempada, por ocorrência de evento independente da sua vontade, sendo que o cuidado e as diligências normais não o podiam fazer prever, nos termos do artigo 487º/2 CC.
O ónus de alegar e provar um eventual contratempo justificativo de um impedimento, caberia apenas a Manuel.
Acresce ainda que, na abertura do concurso já deveria estar assegurado o Quórum necessário para a sua prossecução. O Quórum não devia ter sido verificado apenas após a abertura do concurso.
Manuel não agiu com o cuidado e diligência normais, comportamento que parece ser reiterado na pessoa do presidente.
Assim, apesar de o acto ter sido apenas adiado, houve omissão de um acto devido, daí, não obstante não se ter verificado o encerramento definitivo do mesmo, devem os réus ser condenados à prática de acto devido nos termos do artigo 66º/1 CPTA.


Da impugnação do despacho de nomeação

O despacho proferido por Manuel a 15 de Março de 2010 deve ser anulado perante o pedido de impugnação de acto administrativo, admitido ao abrigo dos artigos 4º/1, 47º/1, 50º/1 CPTA.
Isto porque o adiamento do concurso e nomeação sem prévio concurso têm subjacente a figura da violação de lei.
O regime do pessoal dirigente obriga a fazer recrutamento por via de concurso, com publicitação na BEP. Neste caso, o acto administrativo/despacho de adiamento do concurso e a nomeação sem o concurso, alegando urgência para o cargo, pode ser impugnado uma vez que enferma do vício de violação de lei, por preterição do concurso, por violação do princípios da igualdade (art 13º CRP), da justiça e da imparcialidade (art 5º e 6º CPA; 266º CRP), bem como a falta de fundamentação, sendo por isso anulável.


Do concurso público
O IEFP é um Instituto Público, o qual se rege pela Lei 2/2004, alterada pela Lei 51/2005.
O cargo que João ocupa é o de director regional, correspondente a um cargo de direcção intermédia, para efeitos do artigo 20º EPDAP. Isto é, João teria que ser recrutado nos termos desse artigo do EPDAP. Quando há procedimento concursal, este tem de ser publicitado na blosa de emprego público (BEP) durante 10 dias, com indicação: dos requisitos formais de provimento, do perfil exigido, da composição do júri e dos métodos de selecção (art 21/1º), que incluem uma fase final de entrevistas. Porém, esta publicitação é precedida de aviso a publicar em órgão de imprensa de expansão nacional e na 2ª série do DR, no local especialmente dedicado a concursos para cargos de dirigentes, juntamente com o dia daquela publicitação (nº 2).
Assim, é fácil concluir que o acesso a este cargo não seria por nomeação, ainda que provisória, mas sim por recrutamento ou concurso público.
A nomeação em causa viola claramente este Estatuto e não pode ser justificada por falta de pessoal pelos motivos atrás referidos.


Do júri

O art 21/3º da Lei 51/2005, que alterou a Lei 2/2004, dispõe sobre a necessidade do júri ser composto por três elementos: pelo titular do cargo de direcção superior do 1º grau do serviço ou organismo em cujo quadro se encontre a cargo a prover, ou quem ele designe, que preside (alínea a), por dirigente de nível e grau igual ou superior ao do cargo a prover em exercício de funções em diferente serviço ou organismo, designado pelo respectivo dirigente máximo (alínea b) e por individuo de reconhecida competência na área funcional respectiva, designado poe estabelecimento de ensino de nivel superior ou por associação pública representativa de profissão correspondente (alínea c).
Manuel justifica o adiamento com base na insuficiência de pessoal do serviço que dirige, por faltar um membro do júri. Conclui-se que Manuel invoca um facto criado por si próprio; verifica-se aqui presente a figura de venire contra factum proprio.
A falta de júri não poderia ter sido invocada nestes termos; a mesma só era admissivel se houvesse impossibilidade absoluta de fazer o concurso de forma atempada, com total independência da vontade de Manuel, e que cuidado e diligências normais não o fizessem prever tal situação (art 487/2º CC). Por sua vez, não há qualquer impedimento admissivel, daqueles que foram invocados por António. Se houvesse, Manuel teria o ónus não só de alegar mas também de provar a ocorrência do evento que obstou de modo absoluto a prática atempada do concurso. Ao não invocar justificação não agiu com o cuidado e diligência que lhe é exigido.
De qualquer forma, os impedimentos aos concursos devem ser vistos antes da abertura dos concursos. Neste caso, o suposto impedimento, deveria também ter sido visto antes da abertura do concurso e não depois da abertura deste.


Do adiamento

Pelo facto de António e mais 19 pessoas terem apresentado candidatura, conclui-se haver concurso. Justifica-o também o despacho de adiamento nº 1754; só com concurso é que o despacho de adiamento é possível. O adiamento pressupõe sempre que haja concurso; só é possível adiamento se houver concurso.


Da indemnização

Não pode o colectivo considerar que há direito a indemnização. Não existiam fundadas expectativas de que António seria o seleccionado, até porque a argumentação feita pelo seu mandatário nas alegações finais só revela a prática de um acto ilegal pois, se é verdade que os autores tiveram acesso aos currículos dos restantes 19 candidatos, então o mesmo foi ilícito pois é uma situação que faz parte da reserva da vida privada destes.
De qualquer forma António despediu-se de livre e esclarecida vontade, até porque, o despedimento se deveu, no fundamental por razões de saúde da sua mãe, o que o obrigou a uma mudança de residência.
Também não faria sentido dar uma indemnização a António e não o fazer quanto aos restantes candidatos.
Tal como os restantes 19 candidatos, António apenas tem direito à condenação na prática de acto devido: concurso público.

Do valor da acção

Nos termos dos artigos 32º/2 e 32º/7 do CPTA, o valor da causa não pode ser o indicado pelos autores.
O valor da causa é fixado pelo colectivo em 50.000,00 euros ( cinquenta mil euros ).

3. Decisão:
Pelo exposto, tudo visto e ponderado, e em conclusão, julga-se:
a) improcedentes as excepções dilatórias de ilegitimidade e de coligação ilegal suscitadas pelos réus.
b) procedentes os pedidos dos autores de anulação do despacho de nomeação proferido por Manuel Venham Cá Mais Cem que nomeou, em regime de substituição, João Sempre Disponível, em 15 de Março, e de condenação à prática de concurso público para o cargo de Director Regional do Centro de Emprego do Município dos Desempregados, condenando os Réus na abertura do Concurso Público.
c) improcedente o pedido subsidiário de condenação dos réus no pagamento de uma indemnização ao Autor António Atento pelos prejuízos sofridos devido ao adiamento do concurso.

Custas pelos réus.Registe e notifique.

Lisboa, 24 de Maio de 2010
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O Colectivo de Juízes,

Alexandra Guerra
Ana Prates
Ana Rita Martins
Carla André
Catarina Gomes